Важнейшим средством реализации независимости защитника в уголовном судопроизводстве является возможность самостоятельно собирать доказательства, свидетельствующие в пользу обвиняемого (подозреваемого). Вопросы о том, каково гносеологическое содержание уголовного судопроизводства, должны ли выводы следствия и суда по уголовному делу быть истинными, достоверными или же они могут быть какими-либо иными, нуждаются ли сведения, полученные в ходе формальной защиты, в повторной формализации, представляются отнюдь не второстепенными, имеющими только теоретическое значение[1]. Разрешение уголовного дела, а также деятельность сторон немыслимы без исследования обстоятельств совершенного преступления, что является составной частью, элементом уголовно-процессуальной деятельности субъектов доказывания. При установлении обстоятельств совершенного преступления компетентными участниками процесса реализуются специальные правовые средства, предназначенные собственно для исследования преступного события и изобличения совершившего его лица (например, производство следственных действий), наравне со средствами, обеспечивающими соблюдение процедурной формы уголовного судопроизводства (разъяснение прав лиц; надзор прокурора; обжалование действий следователя и т.п.)[2].

Всестороннее рассмотрение обстоятельств дела не представляется возможным без должного обеспечения независимости участвующих в процессе сторон. В свою очередь, реализация независимости адвоката- защитника в процессе осуществления им своих полномочий не может быть полной без утверждения принципа состязательности на досудебных стадиях уголовного процесса. Действующее законодательство признает состязательность и равноправие сторон одним из ведущих начал организации уголовного судопроизводства. Но процессуальное равноправие не означает фактического равенства прав сторон и наличия у них одинаковых процессуальных возможностей по осуществлению доказывания обстоятельств совершенного преступления[3]. Ведущие уголовное преследование дознаватель, следователь и прокурор представляют государственные органы, располагающие широкими правами по собиранию доказательств обвинения. Обвиняемый при всех своих процессуальных правах находится в положении лица, которое преследуют в уголовном порядке.

Без обеспечения стороне защиты права реально собирать доказательства невиновности, процессуальное равноправие обвиняемого и стороны обвинения - это лишь формальное равноправие. Чтобы процессуальное равенство из области декларации превратилось в действительное правовое состояние необходимо, чтобы защитник имел права и действенные средства их осуществления при собирании доказательств, обеспеченные реальными гарантиями.

Безусловно, что защите благоприятствует возложение обязанности доказывания обвинения на сторону обвинения, как и правило о толковании всех неустранимых сомнений в пользу обвиняемого. В соответствии с принципом презумпции невиновности, отсутствие доказательств невиновности, молчание обвиняемого, непредставление оправдательных доказательств не могут рассматриваться как доказательство виновности. Признание обвиняемым своей вины может быть положено в основу обвинения лишь при подтверждении его совокупностью имеющихся доказательств. Сведения же об оправдывающих обстоятельствах имеют значение не только при подтверждении их другими доказательствами, но и когда они не опровергнуты.

В УПК РФ впервые за многолетнюю историю развития российского уголовного процесса было официально закреплено право защитника на собирание доказательств. В прежнем уголовно-процессуальном законе защитник наделялся лишь правом представления доказательств (ч. 2 ст. 51 УПК РСФСР). В соответствии же со статьями 53 и 86 УПК РФ защитник имеет право собирать доказательства путем получения предметов, документов и иных сведений, опрашивая лиц с их согласия и истребуя справки, характеристики, иные документы от органов государственной власти, местного самоуправления, общественных организаций.

В 2003 году законодатель попытался предоставить стороне защиты дополнительную возможность собирания доказательств, дополнив перечень источников доказательств заключением и показаниями специалиста и наделив защитника правом их получения[4].

Все это дало основания многим ученым констатировать тот факт, что закон наконец-то предоставил адвокату-защитнику возможность самостоятельно собирать доказательства по делу, и усмотреть в этом важное проявление состязательности в уголовном судопроизводстве[5]. По мнению

Е.Б. Мизулиной (руководителя рабочей группы по подготовке проекта УПК РФ), наделение защитника полномочиями по собиранию доказательств, явилось одной из гарантий принципа состязательности[6]. К аналогичному выводу пришел и Конституционный Суд РФ, указавший, что закрепленное в ст. 86 УПК РФ право подозреваемого, обвиняемого, их защитников собирать и представлять доказательства является одним из важных проявлений права данных участников процесса на защиту от уголовного преследования и формой реализации конституционного принципа состязательности и равноправия сторон[7].

Однако со временем в юридической литературе все чаще стали появляться заявления ученых и практиков о «полуступенчатости» права защитника по собиранию доказательств. Сегодня многие авторы говорят о том, что идея формирования состязательного досудебного производства не была в должной мере организована законодателем[8].

Как показал проведенный в рамках настоящего диссертационного исследования опрос практикующих адвокатов, подавляющее большинство из них считает, что те способы собирания доказательств, которые УПК РФ предоставляет защитнику, недостаточны для того, чтобы самостоятельно устанавливать обстоятельства совершенного преступления и доказывать невиновность подзащитного. Так ответили 55 % адвокатов со стажем работы от одного года до пяти лет и 91 % адвокатов, занимающихся

профессиональной деятельностью свыше пяти лет.

На необходимость расширения полномочий адвоката-защитника при проведении адвокатского расследования как приоритетное направление реформирования законодательства о деятельности защитника в уголовном судопроизводстве указали свыше 60 % опрошенных адвокатов. При этом на вопрос «Должны ли доказательства, собираемые защитником, в такой же мере отвечать требованию допустимости, как и доказательства стороны обвинения? Должны ли они быть облечены в четкую процессуальную форму?» более 60 % опрошенных адвокатов заявили: «безусловно, так как требование допустимости доказательств является общим для всех участников процесса».

Как представляется, значение института адвокатского расследования для современного уголовного судопроизводства трудно переоценить. Только при условии его реального функционирования существует возможность осуществления независимой профессиональной защиты в состязательном уголовном процессе. Именно состязательность сторон при собирании доказательств на досудебных стадиях уголовного процесса является основной гарантией всестороннего и полного рассмотрения уголовного дела на его судебных стадиях. Признание за адвокатом права собирать доказательства является важным шагом в развитии уголовно-процессуальной реформы, преодолением взгляда на сведения, полученные защитником, как материалы более низкого процессуального качества, сформированные в интересах подзащитного[9].

Фактически адвокатское расследование является одним из видов «частного» расследования, которое также проводится детективными агентствами. Более того, частные детективы зачастую сотрудничают с адвокатами, предоставляя им помощь в собирании доказательств. Сфера дел, по которым адвокаты и частные детективы сотрудничают и оказывают свои услуги, крайне широка. Сюда относятся дела об опеке, попечительстве, мошенничестве, кражах, страховании и т.п. В современной России, к сожалению, нет аналогов подобных услуг. Федеральный закон «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации»[10] содержит некое подобие указанного выше института, однако частный детектив не является субъектом оказания квалифицированной юридической помощи, и потому результаты расследования, осуществленного им, не имеют доказательственного значения и не могут быть положены в обоснование принимаемых по делу процессуальных решений.

Одной из основных целей последней судебной реформы в Российской Федерации было создание условий для успешного функционирования состязательного уголовного процесса, и в качестве важнейшего показателя его утверждения рассматривался уровень развития адвокатуры, как индикатора состояния демократии в обществе, важнейшего признака реальной защищенности прав человека[11]. Для достижения этой цели Концепцией судебной реформы было предусмотрено ввести институт адвокатского расследования.

Следует отметить, что необходимо различать такие понятия, как «параллельное адвокатское расследование» и «адвокатское расследование». Параллельное расследование означает, что оно двигается самостоятельно и отдельно от предварительного расследования. Подобный подход привел бы к необходимости наделения адвоката полномочиями по проведению следственных действий. Так, Н.А. Моряшева полагает, что в досудебном производстве сторона защиты должна располагать теми же правами, которые присущи органам предварительного расследования по сбору и проверке доказательств, иметь свой оперативный аппарат, а также технические и материальные возможности с целью эффективной защиты обвиняемых и подозреваемых[12].

Адвокатское же расследование, как отмечает Е.Г. Мартынчик, осуществляется адвокатом в дополнение к предварительному расследованию, исключительно в интересах подзащитного[13] и сводится, по сути, к праву защитника самостоятельно собирать доказательства. На порочность идеи параллельного адвокатского расследования в отечественном досудебном производстве, невозможности при этом обеспечить, гарантировать права всех участников процесса, указывали многие авторы[14].

Об обязанности государства создавать адвокатам надлежащие условия для эффективного осуществления их деятельности неоднократно упоминал в своих решениях Конституционный Суд РФ[15]. Данная обязанность государства перед обществом закреплена и многими международно-правовыми актами. Так, Основные положения о роли адвокатов (Нью-Йорк, 1990 г.) устанавливают обязанности правительства уважать и гарантировать роль адвокатов при применении национального законодательства, обеспечить адвокатам возможность исполнить все их профессиональные обязанности без запугивания, препятствий, беспокойства и неуместного вмешательства (п. Щ.

Несмотря на указанные нормативные положения, введение в российский уголовный процесс института адвокатского расследования продолжало вызывать неоднозначную реакцию со стороны юридического сообщества. Если одни авторы указывали на то, что введение института адвокатского расследования приведет к преодолению процессуальной скованности и ограниченности субъектов, осуществляющих защиту собственных либо представляемых интересов по уголовным делам[16], то другие ученые и работники правоохранительных органов писали о том, что введение данного института противоречит основополагающим принципам уголовного процесса, так как расследование уголовного дела и собирание доказательств, устанавливающих обстоятельства совершенного преступления, должно осуществляться исключительно компетентными государственными органами[17], и наделение защитника правом на активное участие в доказывании может создать препятствия на пути достижения целей уголовного процесса[18].

При этом некоторые авторы, озабоченные необходимостью повышения эффективности защиты подозреваемого и обвиняемого, предлагали ввести в закон положение о том, чтобы «любое ходатайство защитника, направленное на установление обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела и тем более на легализацию доказательств, подлежало бы удовлетворению в обязательном порядке»[19].

В 2017 году эти предложения во многом были реализованы законодателем, который сделал еще одну попытку усилить возможности стороны защиты в собирании доказательств на досудебном производстве, но уже не путем регламентации права защитника по собиранию доказательств, а путем закрепления обязанности властных участников процесса по удовлетворению ходатайств защитника, связанных с доказыванием обстоятельств, свидетельствующих в пользу обвиняемого (подозреваемого). В соответствии с изменениями, внесенными в ст. 58 УПК РФ, стороне защиты теперь не может быть отказано в удовлетворении ходатайства о привлечении к участию в производстве по уголовному делу специалиста для разъяснения вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию. Кроме того, в ст. 159 УПК РФ было закреплено положение о том, что защитнику не может быть отказано в участии в следственных действиях, производимых по его ходатайству либо по ходатайству подозреваемого или обвиняемого, а также в приобщении к материалам уголовного дела доказательств, если обстоятельства, об установлении которых ходатайствует защитник, имеют значение для уголовного дела и подтверждаются этими доказательствами[20].

Полагаем, что в настоящее время имеются достаточные основания для выводов о наличии необходимых концептуальных основ осуществления адвокатского расследования. Его конституционные основы составляют закрепленные в Основном законе страны принципы презумпции невиновности, состязательности уголовного судопроизводства, принцип обеспечения обвиняемому и подозреваемому права на квалифицированную юридическую помощь.

Организационно-правовые и процессуальные основы адвокатского расследования закреплены в УПК РФ и Федеральном законе «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», в которых зафиксированы положения об обеспечении участникам процесса права на защиту, права адвоката-защитника формировать доказательственную базу, его обязанность использовать все законные средства и способы защиты, о существенном расширении частного начала в уголовном процессе.

В настоящее время разработаны и тактико-методические основания адвокатского расследования (возможности адвоката определять тактику и методику осуществления профессиональной защиты по уголовному делу в целом, а также на отдельных этапах производства по нему, выбора

тактических и методических приемов, рекомендаций защиты и

представительства)[21].

Вместе с тем многие ученые справедливо говорят о том, что, несмотря на указанное в ч. 3 ст. 86 УПК РФ право защитника собирать доказательства, практика его реализации свидетельствует о том, что собранные защитником доказательства, не будучи обличенными в соответствующую

процессуальную форму, не смогут выступать в качества допустимых доказательств. Так, Ю.В. Иванченков отмечает, что право адвоката- защитника собирать доказательства ныне опосредовано через деятельность субъектов, ведущих уголовное судопроизводство[22]. Другие авторы также указывают на то, что, если адвокату во время опроса стали известны какие - либо сведения, которые, по мнению стороны защиты, имеют непосредственное отношение к рассматриваемому делу, допустимыми доказательствами они могут считаться лишь тогда, когда компетентные субъекты самостоятельно произведут допрос данного лица и, тем самым, облекут сообщенные им сведения в соответствующую процессуальную форму[23].

Предоставленное защитнику ч. 3 ст. 86 УПК РФ право собирать доказательства путем опроса лиц с их согласия в большинстве случаев используется в целях выявления потенциальных свидетелей, о допросе которых потом может быть заявлено ходатайство. Для защитника такой предварительный опрос имеет важное значение, поскольку позволяет до того, как заявлять ходатайство о допросе того или иного лица в качестве свидетеля, убедиться, какие он намерен дать показания, и не приведет ли его допрос к ухудшению положения подзащитного[24]. При этом закон не регламентирует порядка оформления результатов опроса. В связи с этим, в литературе высказываются рекомендации о целесообразности закрепления определенных требований к процессуальной форме подобных сведений.

Предполагается, что составляемый в результате опроса документ должен содержать необходимые данные об опрашиваемом (фамилию, имя, отчество, возраст, место жительства, телефон, ссылку на документ, удостоверяющий личность опрашиваемого), а так же об адвокате, который производит опрос. Поскольку закон предусматривает опрос только с согласия лица, такое согласие так же должно быть выражено письменно. Адвокат может разъяснить опрашиваемому положение УПК РФ (ч. 3 ст. 86) и соответствующее положение закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ», которые дают адвокату право производить опрос. Вместе с тем адвокат не вправе официально предупреждать опрашиваемое лицо об уголовной ответственности за дачу ложных показаний или за отказ от дачи показаний (ст. ст. 308 и 307 УПК РФ) в рамках данного опроса и отбирать соответствующую подписку[25].

Некоторые авторы предлагают закрепить в УПК РФ такое понятие, как «опрос лиц с их согласия», указав, что это процессуальное действие осуществляется адвокатом-защитником в рамках осуществления им защиты по уголовному делу с целью получения сведений, оправдывающие либо смягчающие вину его подзащитного, которые фиксируются в документе, заверенном подписями лица, дающего пояснения, и защитником. Данный документ должен прилагаться к ходатайству защитника о вызове свидетеля для допроса на предварительном следствии либо в суде, по усмотрению стороны защиты[26].

По данным опубликованной практики, к опросам лиц адвокаты- защитники успешно прибегают в случае возникновения у них сомнений в достоверности проведенных в ходе расследования следственных действий. В подобных ситуациях они встречаются с участвовавшими в следственных действиях понятыми и с их согласия опрашивают их о том, как именно производились осмотры, обыски и т.п. По просьбе адвоката указанные лица излагают свои объяснения письменно и являются в суд для допроса[27].

Нам представляется верным замечание Е. Г. Мартынчика о том, что вопросы о юридической силе и допустимости доказательств, собранных и представленных адвокатом, излишне преувеличены[28]. УПК РФ (ст. 86) предусматривает, что защитник вправе собирать доказательства указанными в законе процессуальными путями. В соответствии с п. 32 ст. 5 УПК РФ под процессуальным действием понимается следственное, судебное или иное действие, предусмотренное Кодексом. Опрос лиц, составление в связи с этим протоколов и есть иные процессуальные действия, которые адвокат- защитник вправе осуществить на основании норм УПК РФ. Вот почему следователь, дознаватель в отношении выявленных и представленных защитником доказательств должны решать вопрос об их относимости, а не допустимости, ибо деятельность адвоката-защитника является составной частью процесса доказывания[29]. Как писал еще более 10 лет назад В. В. Паршуткин, «адвокатский протокол опроса - такой же источник доказательств, как и протокол допроса обвиняемого, свидетеля, заключение и показания эксперта и т.д.»[30].

На практике же, вместо того, чтобы принять ходатайство защитника о приобщении к материалам дела протокола проведенного им опроса, нередко вопрос об удовлетворении такого ходатайства решается в зависимости от того, сможет ли сам следователь (дознаватель) допросить данное лицо[31]. В том случае, если следователь по тем или иным причинам не может допросить данное лицо, представленный адвокатом протокол опроса признавался не отвечающим требованиям допустимости доказательств и, следовательно, не принимался во внимание, как не обладающий юридической силой. В обоснование этого мнения указывается на то, что сведения, полученные в результате опроса лиц, получены в произвольной, а не в надлежащей процессуальной форме и потому не отвечают требованию допустимости доказательств. Допустимыми являются показания свидетеля, которые он сообщил на допросе суду или должностному лицу, производящему расследование, но никак не объяснения, данные в рамках опроса у защитника. То есть, сведения, зафиксированные в протоколе опроса лица, составленном защитником, могут быть процессуально легализованы только через допрос этого лица уполномоченным должностным лицом, а никак не через приобщение протокола опроса в качестве «иного документа»[32].

Аналогичную позицию разделяют многие ученые и практики[33], отмечая, что, «если защитник, в рамках проведенного им опроса, получил сведения, интересующие сторону защиты, то эти сведения только тогда станут допустимыми доказательствами, когда уполномоченные субъекты допросят это лицо»[34], что, «несмотря на определение в процессуальном законе способов собирания защитником доказательств, эта деятельность находится в правовом поле, но вне процессуальных отношений, что позволяет рассматривать деятельность защитника по собиранию не доказательств, а сведений»[35]. Тем самым у адвоката-защитника отсутствует механизм преобразования информации и придания ей процессуальной формы, т.е. отсутствует возможность формирования доказательств. В связи с эти предлагается заменить термин «доказательства» в ч. 3 ст. 86 УПК РФ на более подходящий термин - «доказательственная информация», подчеркнув, что цель стороны защиты - сбор необходимой для дела информации[36].

Такой подход во многом разделяется и судебной практикой. Так, решением судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда было отказано в удовлетворении кассационной жалобы защитника по делу X., предметом которой выступил отказ следователя и суда в приобщении результатов опроса свидетеля к делу. При этом судом было указано, что, суд и следователь законно отказали в приобщении к материалам дела опроса гражданина Д., исходя из фактических обстоятельств дела и на основании внутреннего убеждения[37].

В качестве попытки преодолеть данную практику можно расценить те изменения, которые были внесены в ст. 159 УПК РФ[38]. Как уже отмечалось, в нее была включена ч. 2.2 согласно которой защитнику ныне не может быть отказано в приобщении к материалам уголовного дела доказательств, если обстоятельства, об установлении которых он ходатайствует, имеют значение для уголовного дела и подтверждаются этими доказательствами. Указание в данной норме на предоставление защитником доказательств можно истолковать, как позицию законодателя о том, что все те сведения, которые представляются адвокатом-защитником органам расследования и суду, должны априори приниматься ими как доказательства.

Однако у нас есть серьезные сомнения в том, что это положение закона способно реально изменить представления следователей (дознавателей) и судей о том, что в результате деятельности защитника могут быть сформированы полноценные доказательства. Можно с уверенностью предположить, что прочно сформировавшаяся практика отказа в приобщении к материалам уголовного дела материалов опроса, проведенного адвокатом, и других, полученных им сведений, будет продолжаться в силу убежденности властных участников процесса в том, что подобные сведения приобретают статус доказательств только после их признания таковыми органом расследования и судом. Поэтому в условиях современных российских правоприменительных реалий запрет отказа защитнику в приобщении к материалам уголовного дела доказательств, устанавливающих обстоятельства, значимые для данного дела, должен быть сформулирован императивно, без оставления органу расследования возможности отказа в удовлетворении такого ходатайства по своему усмотрению.

Следует отметить, что в законодательстве ряда зарубежных государств отсутствует законодательно закрепленное право защитника собирать доказательства и представлять их следствию или суду. Так, УПК Республики Польша умалчивает о возможности самостоятельного сбора доказательств обвиняемым или его защитником (в том числе опроса лиц с их согласия) как на досудебных стадиях уголовного процесса, так и в суде[39]. Но в доктрине польского уголовного процесса идут активные дискуссии относительно возможности действий защитника по собиранию доказательств. Некоторые авторы указывают, что защитник выполняет в процессе публичную функцию, и поэтому законодатель должен предоставить ему более значительные полномочия для выполнения поставленных перед ним задач[40], в первую очередь, право собирать «частные» доказательства, которые должны иметь влияние на уголовный процесс, как и классические доказательства[41].

Еще одной проблемой, связанной с участием защитника в собирании доказательств, является возможность использования им в доказывании помощи специалиста[42]. Как отмечают В.А. Семенцов и Г.Г. Скребец, самостоятельно защитник, как правило, способен выявить только процессуальные нарушения, а специалист может указать на ошибки при обнаружении, получении и фиксации объектов, могущих стать впоследствии вещественными доказательствами, которые могут быть обусловлены отказом от использования технико-криминалистических средств и методов обнаружения и фиксации тех или иных следов, особенно микрообъектов, а также неправильным применением этих средств и методов[43].

Однако до недавнего времени законодатель, указав в п. 3 ч. 1 ст. 53 УПК РФ на право адвоката-защитника привлекать специалиста, в ч. 2 ст. 58 УПК РФ отмечал, что вызов специалиста и порядок его участия в уголовном судопроизводстве определяются ст. 168 и 270 Кодекса. Но в этих нормах не предусмотрено, что специалист может быть привлечен к участию в уголовном деле по инициативе адвоката-защитника. Поэтому в процессуальной литературе справедливо отмечалось, что право защитника привлекать специалиста декларативно и не нашло подтверждения соответствующей законодательной процедурой[44].

Некоторые ученые на основании анализа указанных норм УПК РФ отмечали, что результаты деятельности специалиста (суждения, разъяснения в устной или письменной форме) не имеют доказательственного значения до тех пор, пока они не будут проверены и оценены с точки зрения относимости, допустимости, достоверности полномочными на то органами или должностным лицом[45], что мнение специалиста, привлеченного защитником, становится доказательством лишь после признания его таковым и приобщения к уголовному делу следователем или судом[46].

Конституционный Суд РФ, формулируя правовую позицию по данному вопросу, в ряде своих определений отметил, что обвиняемый и его защитник имеют право участвовать в доказывании, в том числе привлекать к участию в деле выбранного ими специалиста, что сторона защиты вправе получить от специалиста заключение и представить его органам расследования и суду для приобщения в качестве доказательства к материалам дела[47]. Тем самым Конституционный Суд РФ подтвердил, что

заключение специалиста является доказательством по уголовному делу, а единственный критерий удовлетворения либо неудовлетворения ходатайства о приобщении такого заключения к материалам уголовного дела - это относимость полученных сведений. Обвиняемому и его защитнику может быть отказано в удовлетворении ходатайства о допросе специалиста или в приобщении к материалам уголовного дела его заключения, лишь в том случае, если обстоятельства, которые они могут установить, не имеют значения для дела, когда заключение специалиста не способно подтверждать наличие или отсутствие события преступления, виновность или невиновность лица в его совершении, иные обстоятельства, подлежащие установлению при производстве по делу; когда оно, как не соответствующее требованиям закона, является недопустимым, либо когда обстоятельства, которые оно призвано подтвердить, уже установлены на основе достаточной совокупности других доказательств, в связи с чем исследование еще одного доказательства оказывается с позиций принципа разумности избыточным[48].

Такие разъяснения Конституционного Суда РФ в целом соответствуют и правовой позиции Европейского Суда по правам человека, который в ряде решений, принятых против Российской Федерации, отметил, что «правила допустимости не должны лишать сторону защиты возможности их эффективного оспаривания, в частности, путем представления или получения альтернативных мнений и заключений»[49], что «оспаривание заключения эксперта в отсутствие помощи другого эксперта в соответствующей сфере может быть затруднительным. Таким образом, одного права стороны защиты просить суд о назначении другой экспертизы недостаточно. Чтобы реализовать это право эффективно, сторона защиты должна иметь ту же возможность представления собственных «экспертных доказательств» [50].

Однако практика Верховного Суда РФ по вопросу признания заключения специалиста, представленного стороной защиты, доказательством до настоящего времени оставалась противоречивой. Если в одних случаях Верховный Суд РФ признавал обоснованным отказ суда первой инстанции в приобщении заключения специалиста по ходатайству защиты, мотивируя это тем, что оно полученного вне рамок уголовнопроцессуального закона[51], то по другому уголовному делу им было признано правильным принятие и приобщение к материалам дела заключения специалиста[52].

В то же время, давая разъяснения относительно использования специальных знаний при производстве по уголовным делам, Пленум Верховного Суда РФ указал, что заключение и показания специалиста, привлеченного адвокатом, должны иметь статус доказательства по уголовному делу; они даются на основе использования специальных знаний и так же, как заключение и показания эксперта, являются доказательствами по делу. Но при этом Пленум Верховного Суда указал, что специалист не проводит исследование вещественных доказательств и не формулирует выводы, а лишь высказывает суждения по вопросам, поставленным перед ним сторонами[53]. Как представляется, последнее разъяснение Пленума ориентировало практику на восприятие заключения специалиста как не вполне доброкачественного доказательства. С учетом же того, что специалист не несет ответственности за дачу заведомо должного заключения, следователи и суды нередко относятся к заключениям специалиста как к доказательствам, достоверность которых не обеспечена процессуальными гарантиями[54].

Положить конец теоретическим разногласиям по данному вопросу и изменить указанную практику должны те изменения, которые были внесены в УПК РФ в апреле 2017 года. Как уже отмечалось, ст. 58 Кодекса была дополнена частью. 2.1, согласно которой стороне защиты по общему правилу не может быть отказано в удовлетворении ходатайства о привлечении к участию в производстве по уголовному делу специалиста для разъяснения вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию, за исключением случаев, когда имеются основания для отвода специалиста[55]. Тем самым законодатель поставил точку в длительных правоприменительных и доктринальных спорах. Внесенные изменения позволили также преодолеть противоречие между п. 4 ч. 3 ст. 6 Закона об адвокатской деятельности и п. 3 ч. 1 ст. 53 УПК РФ, о котором говорилось выше.

Множество вопросов возникает и при реализации другого правомочия защитника - собирания доказательств путем получения предметов, документов и иных сведений (п. 1 ч. 3 ст. 86 УПК РФ). В отличие от п. 3 этой статьи, где речь идет об истребовании официальных документов от общественных объединений и организаций, п. 1 предусматривает право защитника получать предметы, документы и иные сведения, не раскрывая, от кого они могут быть получены. Такие предметы, документы и иные сведения, имеющие значение для дела, могут оказаться как у частных лиц, так и в организациях. Так же, как в отношении опроса граждан, закон не регламентирует порядок получения защитником предметов и документов. Поэтому, как уже отмечалось, многие авторы полагают, что получаемая защитником на основании этой нормы значимая для дела информация еще не служит доказательством. Чтобы приобрести статус доказательства, собранные сведения должны быть облечены в определенную процессуальную форму одного из видов (источников) доказательств, предусмотренных ч. 2 ст. 74 УПК РФ: полученный, а затем представленный адвокатом предмет или документ в установленном законом порядке признается соответственно вещественным доказательством или «иным документом» и приобщается к делу[56].

В статье 53 УПК РФ указано, что адвокат-защитник имеет право собирать и представлять доказательства по правилам, изложенным в ч. 3 ст. 86 УПК РФ. Однако согласно ч. 3 ст. 86 УПК РФ защитник вправе лишь собирать доказательства, а о его праве представлять их в этой норме закона ничего не говорится. Как справедливо отмечено А. В. Рагулиным, раздел 3 УПК РФ, посвященный доказательствам и доказыванию, вообще не содержит указаний на право представления доказательств следователем

(дознавателем). Так почему же подобное установление необходимо именно адвокату-защитнику, ведь следователь не испытывает каких-либо

затруднений по представлению доказательств и без прямо закрепленного на то права[57].

Для того, чтобы изменить данную ситуацию, М.А. Фомин предлагает внести в ст. 74 УПК РФ дополнение о том, что все сведения, собранные адвокатом в порядке, установленном ч. 3 ст. 86 УПК РФ, рассматриваются в качестве доказательств по уголовному делу наравне с теми доказательствами, которые собраны органом уголовного преследования.

Данная формулировка представляется нам не вполне удачной, так как ст. 74 УПК РФ уже сегодня говорит о том, что доказательства могут быть получены и из иных документов (к которым должны быть отнесены сведения, полученные в ходе адвокатского расследования); а, кроме того, собранные адвокатом в ходе собственного расследования сведения могут не отвечать требованию относимости, и заочное признание их доказательствами по делу не допустимо.

Е. Г. Мартынчик правильно указывает на то, что «определенные законом пути собирания доказательств защитником по своей природе и сущности являются процессуальными. Как знаковые, они требуют адекватного правового обеспечения возможностей процесса собирания и особенно фиксации собранной доказательственной информации»[58]. В связи с этим считаем необходимым указание в законе на процессуальную форму, в которой должны быть совершены вышеназванные действия адвоката по собиранию доказательств. По крайней мере, должно быть указано их наименование и те требования, которым должны соответствовать процессуальные действия адвоката, направленные на формирование доказательственной базы по делу.

В частности, необходимо дополнить п. 2 ч. 3 ст. 86 УПК РФ следующим положением: «Протокол опроса должен содержать необходимые данные об опрашиваемом лице (фамилию, имя, отчество, возраст, место жительства, контактный телефон, ссылку на документ, удостоверяющий личность опрашиваемого), дату, место проведения опроса, а так же данные о лице, производящем опрос. Протокол опроса лица с его согласия должен содержать написанное собственноручно согласие лица на проведение опроса.

Перед проведением опроса адвокат-защитник должен разъяснить опрашиваемому положения ч. 3 ст. 86 УПК РФ и соответствующее положение закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ», которые дают адвокату право производить опрос».

Кроме того, ст. 5 УПК РФ необходимо дополнить пунктом, дающим определение опроса: «опрос лиц с их согласия — опрос лица (лиц) защитником в рамках осуществления им защиты по уголовному делу. Сведения, полученные в рамках опроса, фиксируются защитником в протоколе опроса лица, заверенном подписями лица (лиц), дающего пояснения, и защитником в соответствии с п. 2 ч. 3 ст. 86 настоящего Кодекса».

Полагаем также, что нуждается в некотором уточнении п. 3 ч. 3 ст. 86 УПК РФ, предоставляющий адвокату право истребования документов от органов государственной власти, местного самоуправления, общественных объединений и организаций. Указанная норма, а также корреспондирующая ей ст. 6 Закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре» не регламентируют ситуацию, когда адвокатом запрашиваются сведения, составляющие личную, врачебную, коммерческую или иную охраняемую законом тайну, что на практике порой приводит к злоупотреблению им правами, нарушению норм профессиональной этики.

Так, адвокатом К. был направлен запрос в Воронежскую областную клиническую больницу с требованием предоставить документы, в которых содержались сведения, составляющие предмет врачебной тайны. Адвокату был направлен мотивированный отказ в таких сведений со ссылкой на ст. 13 Закона «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации» и с разъяснением порядка получения подобной информации.

Адвокат направил повторное письменное обращение главврачу клинической больницы, указав, что считает отказ в предоставлении информации противоречащим закону. При этом обращение носило некорректный характер, несовместимый с нормами адвокатской этики и правилами деловой переписки. Комиссия по адвокатской этике, рассмотрев заявление администрации больницы, пришла к выводу, что, несмотря на то, что требуемые адвокатом материалы действительно были необходимы ему для оказания квалифицированной юридической помощи, в его действиях усматриваются нарушения норм профессиональной этики. Комиссия отметила, что установленный УПК РФ порядок получения информации адвокатом в связи с оказанием юридической помощи не отменяет положений об охраняемой законом тайне, в том числе врачебной, которые должны соблюдаться адвокатами в своей деятельности[59].

Полагаем, что прямое указание в тексте уголовно-процессуального закона на невозможность истребования информации, содержащей коммерческую, врачебную, личную или иную охраняемую законом тайну, попыток со стороны адвокатом получить подобную информацию просто бы не было.

Таким образом, как справедливо отмечают С. Погодин и Р. Тугушев, «стремление законодателя создать состязательность на досудебных стадиях привело к тому, что, предоставив стороне защиты право собирания доказательств, не был разработан реальный механизм его реализации»[60]. Ныне следует признать, что УПК РФ, объявив о праве защитника собирать доказательства на досудебном производстве, в действительности это право не обеспечил. Субъектом собирания доказательств на досудебном производстве остаются органы уголовного преследования, а защитник реально в этом может лишь им содействовать.

[1] См.: Бородин С. В. Методология защиты в уголовном процессе России. М., 2013. С. 45.

[2] См.: Там же. С. 34.

[3] См.: Ярцева Л.С. Практические проблемы деятельности защитника на стадии предварительного расследования // Правовые проблемы укрепления Российской государственности: сб. ст. Ч. 30. Томск, 2006. С. 103 - 104.

[4] См., например: Лазарева В. А., Кашин Г. М. Заключение специалиста - новый вид доказательств // Юридический аналитический журнал. 2004. № 4 (12). С. 5; Тарасов А. А. Новое в правовых формах использования специальных знаний в доказывании по уголовным делам // Правовая политика и правовая жизнь. 2004. № 4. С. 83; Щербаков С. В. Заключение специалиста: проблемы понятия, доказательственного значения и процессуального урегулирования // Проблемы теории и практики уголовного процесса: история и современность. Воронеж, 2006. С. 560; Соколов А. Ф., Ремизов М. В. О некоторых проблемах использования специальных знаний в уголовном судопроизводстве // Юридические записки ЯрГУ им. П.Г. Демидова. Вып. 14. Актуальные проблемы юридического процесса. Ярославль, 2010. С. 279 и т.д..

[5] См., например: Кузнецов Н., Дадонов С. Право защитника собирать доказательства: сущность и пределы // Российская юстиция. 2002. № 8. С. 12.

[6] См.: Послесловие к учебнику Уголовно-процессуальное право РФ / под общ. ред. П. А. Лупинской. М., 2003. С. 748.

[7] См.: Определение Конституционного Суда РФ от 21.12.2004 № 467-О «По жалобе гражданина Пятничука Петра Ефимовича на нарушение его конституционных прав положениями статей 46, 86 и 161 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации» // Вестник Конституционного Суда РФ. 2005. № 3.

[8] См.: Карякин Е. Допустимость доказательств, собранных защитником, и осуществление функции защиты в уголовном производстве // Российская юстиция. 2003. № 6. С. 57; Царева Н. П. Документы-доказательства в уголовном процессе // Адвокатская практика. 2003. № 5. С. 37; Давлетов А. Право защитника собирать доказательства: сущность и пределы // Российская юстиция. 2003. № 7. С. 50; Ясельская В. В. Проблемы реализации защитником права собирать доказательства // Правовые проблемы укрепления Российской государственности: сбор. статей. Ч. 44. Томск, 2009. С. 185 - 187.

[9] См.: Шамардин А. А., Денисова Т. Ю. К вопросу о полномочиях адвоката-защитника по уголовным делам. [Электронный ресурс]. URL: йДрДаДвйашагйт.

пагой.т/Ше8/81ийеп18/ас182/агйс1е/6.рйГ (дата обращения: 06.01.2014).

[10] См.: Закон РФ от 11.03.1992 № 2487-1 «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации» // Российская газета. 1992. 30 апреля.

[11] См.: Концепция судебной реформы в Российской Федерации. М., 1992. С. 67.

[12] См.: Моряшова Н. А. Проблемы криминалистической тактики в условиях состязательности сторон: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Владивосток, 2004.

[13] См.: Мартынчик Е. Г. Адвокатское расследование в уголовном процессе: теоретикометодологические основы доктрины адвокатского расследования. М., 2009. С. 65.

[14] См., например: Воскресенский В., Кореневский Ю. Состязательность в уголовном процессе // Законность. 1995. № 7. С. 9.

[15] См.: Постановление Конституционного Суда РФ от 28.01.1997 № 2-П «По делу о проверке конституционности части четвертой статьи 47 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР в связи с жалобами граждан Б. В. Антипова, Р. Л. Гитиса и С. В. Абрамова» // Российская газета. 1997. 18 февраля; Определение Конституционного Суда РФ от 08.11.2005 № 439-О «По жалобе граждан С. В. Бородина, В. Н. Буробина, А. В. Быковского и других на нарушение их конституционных прав статьями 7, 29, 182 и 183 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации» // Российская газета. 2006. 31 января.

[16] См.: Мартынчик Е. Г. Адвокатское расследование в уголовном процессе: теоретикометодологические основы доктрины адвокатского расследования. М., 2009. С. 65.

[17] См., например: Свиридов М. К. Предварительное расследование и состязательность // Правовые проблемы укрепления Российской государственности: сб. ст. Ч. 44. Томск, 2009. С. 150 - 151.

[18] См.: Аббасова Ф. М. Общие условия обеспечения принципа состязательности в процессе собирания доказательств (по материалам Азербайджанской Республики) // Право и государство: теория и практика. 2009. № 11. С. 94.

[19] Белканов Е. А., Казаков А. И. К вопросу о полномочиях защитника по собиранию доказательств // Пятьдесят лет кафедре уголовного процесса УрГЮА (СЮИ): матер. науч.-практ. конф. Ч. 1. Екатеринбург, 2005. С. 93 - 94.

[20] См.: Федеральный закон от 17.04.2017 № 73-ФЗ «О внесении изменений в Уголовнопроцессуальный кодекс Российской Федерации» // Российская газета. 2017. 19 апреля.

[21] См.: Мартынчик Е. Г. Адвокатское расследование в уголовном процессе: теоретикометодологические основы доктрины адвокатского расследования. М., 2009. С. 71.

[22] См.: Иванченков Ю. В. Участие адвоката-защитника в собирании доказательств в уголовном процессе // Адвокатская практика. 2012. № 4. С. 13.

[23] См.: Фалиев В., Гармаев Ю. Пределы полномочий защитника по собиранию доказательств (взгляд с позиции стороны обвинения) // Уголовное право. 2003. № 1. С. 91.

[24] См.: Кореневский Ю. В., Падва Г. П. Участие защитника в доказывании по новому Уголовно-процессуальному законодательству. М., 2004. С. 75.

[25] См.: Гармаев Ю. П. Пределы прав и полномочий адвоката: метод. пособие. Иркутск, 2003. С. 15.

[26] См.: Окруадзе Г. М. К проблеме реализации прав адвоката-защитника на собирание доказательств в уголовном процессе // Молодой ученый. 2015. № 3. С. 666.

[27] См.: Гармаев Ю. П. Указ. соч. С. 74.

[28] См.: Мартынчик Е. Г. Правовые основы адвокатского расследования: состояние и перспективы формирования нового института и модели // Адвокатская практика. 2012. № 1. С. 25.

[29] См.: Уголовный процесс России / под ред. З. Ф. Ковриги, Н. П. Кузнецова. Воронеж, 2003. С. 142.

[30] См.: Паршуткин В. В. Опрос адвокатом лиц с их согласия // Возможности защиты в рамках нового УПК России / под ред. Г. М. Резника, Е. Ю. Львовой. М., 2004. С. 62.

№ 1. С. 25; Иванченков Ю. В. Участие адвоката-защитника в собирании доказательств в уголовном процессе // Адвокатская практика. 2012. № 4. С. 13.

[32] См.: Соловьев А. Б., Токарев М. Е., Воронцова Н. С. Проблемы законности и качества расследования в свете требований УПК РФ // Уголовное право. 2002. № 2. С. 74.

[33] См.: Быков В. М. Проблемы участия защитника в собирании доказательств // Российская юстиция. 2007. № 9. С. 62 - 64; Евстигнеева О. В. Отдельные вопросы обеспечения состязательности и равноправия сторон в использовании специальных знаний на предварительном следствии // Актуальные вопросы обеспечения прав личности в уголовном судопроизводстве: межвуз. сб. науч. ст. Саратов, 2005. С. 84.

[34] Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу / под общ. ред. В. М. Лебедева. М., 2002. С. 202.

[35] Арабули Д. Т. Право защитника собирать и представлять доказательства: понятие, способы, проблемы реализации. М., 2008. С. 38.

[36] Там же.

[37] См.: Кассационное определение Судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 01.06.2011 № 22-7543 [Электронный ресурс]. URL: http://sudаct. ru/regulаr/dоc/jJ9rJFtcicVu/ (дата обращения: 01.03.2015).

[38] См.: Федеральный закон от 17.04.2017 № 73-ФЗ «О внесении изменений в Уголовнопроцессуальный кодекс Российской Федерации» // Российская газета. 2017. 19 апреля.

[39] См.: Fingas M. Pоzаprоcesоwy коП;аП оЬгопсу ze swiadkiem w procesie кагпут //Jus ^vum. 2015. 04. S. 49.

Problemy оdpоwiedziаlnоsti каг-nej. КБ^а ku czci Prоfesоrа ^z^ie^ ВиЛа1у. Krakow, 1994.

[41] См.: Bоjаnczykа А. Dоw6d prywаtny w pоst§pоwашu кагпут w perspektywie prаwnоpоr6wnаwczej. Wаrszаwа, 2011. S. 229; Fingаs M. Pоzаprоcesоwy коПак оЬгопсу ze swiаdkiem w procesie кагпут // Jus №vum. 2015. 04. S. 49.

[42] См.: Колоколов Н. А. Обвинение и защита в российском уголовном процессе: баланс интересов - иллюзия или реальность // Уголовное судопроизводство. 2005. № 1; Трунов И., Трунова Л. Перспективы расширения состязательности процесса на стадии предварительного расследования // Адвокатская практика. 2001. № 12; Погодин С., Тугушев Р. Действует ли принцип состязательности на досудебных стадиях? // Законность. 2005. № 5; Белканов Е. А., Казаков А.И. К вопросу о полномочиях защитника по собиранию доказательств // Пятьдесят лет кафедре уголовного процесса УрГЮА (СЮИ): матер. науч.-практ. конф. Часть 1. Екатеринбург, 2005; Кронов Е. В. О реализации принципов состязательности и равноправия сторон в уголовном процессе // Журнал российского права. 2008. № 2; Кудрявцева А. В., Великосельский Ю.И. Функция защиты на стадии предварительного расследования. Челябинск, 2006; Бородин С. В. Профессиональная защита в системе уголовно-процессуального исследования преступлений (методологические, процессуальные и криминалистические аспекты). Воронеж, 2009; Шейфер С. А. Роль защиты в формировании доказательственной базы по уголовному делу // Государство и право. 2006. № 7; Лукичев Н. А. Состязательность и равноправие сторон в уголовном судопроизводстве: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Саратов, 2003.

[43] См.: Семенцов В. А., Скребец Г. Г. Участие адвоката-защитника в формировании доказательств на стадии предварительного расследования. М., 2009. С. 60.

[44] См.: Чеботарева И. Н. К вопросу о праве защитника привлекать специалиста // Актуальные проблемы уголовного судопроизводства России: сбор. науч. ст. Курск, 2010. С.112; Рагулин А. В. Право адвоката-защитника на привлечение специалиста: проблемы реализации и пути их решения // Вестник Волжского университета им. В. Н. Татищева. Тольятти, 2012. Вып. 2 (76). С. 58.

[45] См.: Арабули Д. Т. Теоретические основы права защитника привлекать специалиста // Ученые записки: сб. науч. тр. юрид. фак-та Оренбургского гос. ун-та. Оренбург, 2007. Вып. 5. С. 107.

[46] См.: Чеботарева И.Н. Указ. соч. С. 116.

161 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации и статьей 310 Уголовного кодекса Российской Федерации». [Электронный ресурс]. URL: йЦр://’^^^§агап1:.т/ ргойис18/1ро/рпше/йос/58100553/ (дата обращения: 01.03.2015).

[48] См.: Определение Конституционного Суда РФ от 23.04.2013 № 495-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Гранева Дмитрия Владимировича на нарушение его конституционных прав пунктом 3 части первой статьи 53 и статьей 58 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации». [Электронный ресурс]. URL: http://bаse.gаrаnt.ru/70379310/ (дата обращения: 01.03.2015); Определение

Конституционного Суда РФ от 29.09.2016 № 2032-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Астахова Павла Васильевича на нарушение его конституционных прав рядом положений Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации". [Электронный источник] URL: http://www.gаrаnt.ru/prоducts/ipо/prime/dоc/ 70098612/ (дата обращения: 01 марта 2015); Определение Конституционного Суда РФ от 28.01.2016 № 207-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Чарушникова Андрея Леонидовича на нарушение его конституционных прав пунктами 3 и 3.1 части второй статьи 74, статьями 80 и 204 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации». [Электронный ресурс]. URL: http://bаse.gаrаnt.ru/71340916/ (дата обращения: 09.03.2017).

[49] См.: Постановление Европейского Суда по правам человека от 27.03.2014. Дело «Матыцина (Mаtytsinа) против Российской Федерации» (жалоба № 58428/10) // Прецеденты Европейского Суда по правам человека. 2014. № 4 (04).

[50] См.: Постановление Европейского Суда по правам человека от 25.07.2013. Дело «Ходорковский и Лебедев (Khоdоrkоvskiy аnd Lebedev) против Российской Федерации» (жалобы № 11082/06 и 13772/05) // Прецеденты Европейского Суда по правам человека. 2013. № 6.

[51] См.: Заключение специалиста, предоставленное адвокатом [Электронный ресурс]. URL: http://pershickоw.ru/zаklyuchenie-speciаlistа-predоstаvlennоe-аdvоkаtоm (дата обращения: 09.03.2017).

[52] См.: Обзор надзорной практики Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ за 2007 г. [Электронный ресурс]. URL: http://ппвс.рф/2007/оbzоr-sudebnоy- pmktiki-vs-rf/2009.11.25-nаdzоr.html (дата обращения: 09.03.2017).

[53] См.: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2010 № 28 «О судебной экспертизе по уголовным делам» // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2011. № 1.

[54] См.: Ахмедова М. Б. Сущность заключения специалиста и процессуальный порядок его получения // Вестник Саратовской государственной академии права. 2010. № 1. С. 68.

[55] См.: Федеральный закон от 17.04.2017 № 73-ФЗ «О внесении изменений в Уголовнопроцессуальный кодекс Российской Федерации» // Российская газета. 2017. 19 апреля.

[56] См.: Гармаев Ю. П. Указ. соч. С. 21.

[57] См.: Рагулин А. Право собирать доказательства [Электронный ресурс]. URL: http: //www.zаkоniа.ru/аnаlytics/77/52360 (дата обращения: 25.08.2013).

[58] См.: Мартынчик Е. Г. Акты адвокатского расследования: виды, форма, структура и значение. // Российская юстиция. 2009. № 9. С. 53.

[59] См.: Заключение квалификационной комиссии Адвокатской палаты Воронежской области от 30.08.2013.

[60] См.: Погодин С., Тугушев Р. Действует ли принцип состязательности на досудебных стадиях? // Законность. 2005. № 5. С. 45.