Правовое регулирование операций с банковскими картами носит комплексный характер и исполняется способами публично-правового и гражданско-правового регулирования.

Этот межотраслевой вид правового регулирования следует из самой сути рассматриваемых правоотношений, где органично совмещаются гражданско-правовые и публично-правовые основы. При этом нормы гражданского права регулируют напрямую взаимоотношения между кредитной организацией и покупателем, а нормы административного права содержат сферу государственных интересов, определяя административные принципы поведения.

Останавливаясь более основательно на нормативно-правовом регулировании правоотношений, связанных с выпуском, обращением и обслуживанием платежных карт в Российской Федерации, в первую очередь необходимо напомнить, то что длительный период оно было крайне непоследовательным.

Несмотря на то, то что операции, расчеты по котором исполнялись с использованием платежных карт, обладали достаточно обширным распространением, единого нормативного акта, в котором бы базовые определения, используемые при обращении банковских карт, были зафиксированы юридически, не было. Самые различные вопросы обращения пластиковых средств регулировались разными документами, между собой иногда не взаимосвязано, исходящими от различных министерств и ведомств. При этом подавляющая доля концептуальных проблем оставалась незатронутой.[1]

Только лишь в начале 1998 года начали доходить уведомления прессы о том, что в мае нынешнего года пройдут парламентские слушания закона «Об использовании платежных карт в РФ», создание которого исполнялась при участии Государственной Ассоциации по платежным картам. Указ ввел порядок выпуска, обращения и применения платежных карт на территории Российской Федерации. В нем были описаны задачи правового регулирования применения платежных карт, отношения субъектов, возникающие в связи с их обращением, обязательства и ответственность участников платежной системы, процедура разрешения возникающих в этой связи споров, были разрешены и иные вопросы, в частности задачи расчетов в зарубежный денежной единице.

Однако необходимо отметить, то что вплоть до принятия нового закона отношения, связанные с вопросами эмиссии, применения, документооборота, контроля за операциями с применением банковских карт все же не останутся не урегулированными в той степени, в которой это происходило на течении последних 10 лет, поскольку в апреле того же года Центральный банк Российской Федерации создал и выпустил долгожданное положение «О порядке эмиссии кредитными организациями банковских карт и осуществления расчетов по операциям, совершаемым с их использованием» с 09.04.98 N 23-П (далее - Положение).

Согласно ст. 2 Федерального закона от 2 декабря 1990 г. № 395-1 «О банках и банковской деятельности»[2], законное регулирование банковской работы исполняется Конституцией РФ, отмеченным Законом, Федеральным законом от 10 июля 2002 г. № 86-ФЗ «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)»[3], другими федеральными законами и нормативными актами Банка Российской федерации.

До вступления в силу Закона о национальной платежной системе публично-правового регулирования процедур с банковскими картами выстраивалась в большей степени на подзаконных, ведомственных нормативных актах Банка Российской федерации, в первую очередь Положении Банка России № 266-П.

Гражданско-правовое урегулирование операций с банковскими картами основывается в первую очередь на нормы ГК Российской Федерации, а также на договоре между соучастниками соответственных правоотношений, вопросы, которые неоднократно пересмотрены в большом количестве публикаций во многих специальных изданиях.

Следует также выделить, то, что в Законе о «Национальной платежной системе» непосредственно установлено, что «применение электронных средств платежа, к которым принадлежат и банковские карты, осуществляется на основании договора о применении электронного ресурсы платежа, заключенного оператором по переводу денежных средств с покупателем».[4]

Однако, принимая во внимание структуру соглашения о выдаче и применении банковской карты, следует конкретизировать, то что в составе данного соглашения находятся компоненты других договоров. В зависимости от видов карт - расчетные (дебетовые), кредитные либо предоплаченные карты - такой договор может иметь несколько типов.

Например, в составе соглашения о выдаче и применении расчетной (дебетовой) карты присутствуют компоненты соглашения банковского счета. Действительно, на основании заключенного соглашения о выдаче и применении расчетной пластиковой карты банк открывает клиенту счет для осуществления им расчетов по операциям оплаты продуктов и услуг, пополнения счета с применением карты или её реквизитов, получения наличных денежных средств со счета с применением карты.

В то же время клиент предоставляет банку возможность без дополнительного распоряжения клиента (право предоставляется на условиях заблаговременно данного акцепта) списывать с карточного счета клиента (и других его счетов) средства операций, произведенных с применением карты.

Другой пример - в соответствии с новым определением расчетной (дебетовой) карты, включенным в п. 1.5 Положения Банка Российской федерации № 266-П[5], расчетная (дебетовая) карта как электронное способ платежа применяется для совершения операций её держателем в пределах расходного лимита - суммы денежных средств клиента, находящихся на его банковском счете, или кредита, предоставляемого кредитной организацией - эмитентом клиенту при нехватке на банковском счете денежных средств (овердрафт). При этом согласно ст. 850 ГК Российской Федерации в случаях, если в соответствии с договором банковского счета банк реализовывает платежи со счета, невзирая на недостаток денежных средств (кредитование счета), банк считается предоставившим клиенту ссуда на соответствующую необходимую сумму со дня реализации такого платежа. Как известно, права и прямые обязанности сторон, связанные с кредитованием клиентского счета, формируются инструкциями о займе и кредите. Таким образом, в случае применения расходного лимита по карте и возникновения овердрафта стороны руководствуются в том числе условиями кредитного соглашения.[6]

Договор о использование и выпуску пластиковых карт является смешанным так как включает в себя несколько договоров. Это определяет специфику гражданско-правового регулирования действий с банковскими пластиковыми картами, которая заключается в том, что к отношениям сторон по смешанному соглашению применяют правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре (ст. 421 ГК РФ).

В соответствии со ст. 859 ГК РФ прекращение соглашения банковского счета (он считается одним из основных элементов предоставленного смешанного соглашения) считается основанием закрытия счета клиента. При этом остаток денежных средств на счете выдается клиенту или по его просьбе перечисляется на другой счет не позднее 7 суток после получения соответствующего письменного заявления клиента, уже после чего счет закрывается.

Однако в случае прекращения действия рассматриваемого соглашения о выдаче и использовании банковской пластиковой карты указанные сроки маловероятно будут соблюдены. Так как соглашение такого рода включает требование, устанавливающие другие сроки по закрытию счета.

До недавнего времени нормативно-правовая основа, регулирующая операции с применением банковских карт, никак не была полностью сформирована. Обеспечивая совершение операций с банковскими картами, кредитные компании руководствовались нормами Положения N 266-П и другими нормативными актами Банка Российской федерации. В настоящий период законодательством создана значительная правовая база для совершения действий с банковскими картами, опирающаяся на Закон о НПС.

В соответствии со ст. 1 этого Закона предметом его регулирования считается порядок оказания платежных услуг, в том числе реализации перевода денежных средств и использования электронных средств платежа (ЭСП). Под ЭСП, согласно другому положению Закона о Национальной платежной системе (п. 19 ст. 3), разрешающие клиенту оператора по переводу денежных средств составлять, подтверждать и передавать постановления в целях реализации перевода денежных средств в рамках применяемых форм безналичных расчетов с применением информационно-коммуникационных технологий, электронных носителей информации, в том числе платежных карт, а также других технических устройств.

В Законе о Национальной платежной системе электронные денежные средства рассматриваются как «денежные ресурсы, которые заранее предоставлены одним лицом (лицом, предоставившим денежные ресурсы) другому лицу, учитывающему информацию о размере предоставленных денежных средств без открытия банковского счета (обязанному лицу), для осуществления денежных обязательств лица, предоставившего денежные средства, перед третьими лицами и в отношении которых лицо, предоставившее денежные ресурсы, обладает возможность передавать распоряжения только с использованием электронных средств платеж» (п. 18 ст. 3).[7]

Определяющей в этом случае считается совокупность 2-ух показателей: электронные денежные ресурсы могут учитываться обязанным лицом только без открытия банковского счета, распоряжения в отношении указанных средств передаются только с применением электронных средств платежа.

Таким образом, предоплаченные карты указывают на то, что расчеты по операциям с применением данных карт осуществляются за счет денежных средств, предоставленных держателем, не соответствует положениям Закона о Национальной платежной системе, устанавливающим, что в рассматриваемом случае (денежные ресурсы - покрытие по операциям - предоставлены без открытия банковского счета, распоряжение в отношении этих денег передается с применением электронного средства платежа) речь идет о электронных денежных средствах. Следовательно, изменения, занесенные в определение предоплаченных карт Указанием № 2862-У, устраняют ещё одно существующее расхождение рассматриваемого Положения Банка Российской Федерации № 266-П нормам Закона о Национальной платежной системе и органично вписывают предоплаченные карты в систему законодательства о национальной платежной системе.[8]

Закон о национальной платежной системе требует от оператора платежной системы установить в правилах платежной системы критерии участия, приостановления и прекращения участия в платежной системе. По смыслу этого Закона оператор платежной системы независим в установлении тех либо других конкретных требований к потенциальным участникам. Эти условия могут касаться финансового состояния, технологического обеспечения и иных условий, оказывающих большое влияние на бесперебойность функционирования платежной системы.

Однако, если оператор карточной платежной системы занимает преобладающее положение на рынке, он обязан устанавливать такие критерии участия в платежной системе, которые никак не станут приводить к экономически либо технологически необоснованному отказу от заключения договора, т.е. не будут приводить к невозможности присоединения к правилам платежной системы.

Организации, намеревающиеся принимать участие в карточной платежной системе, имеют возможность по закону о государственной платежной системе, заранее исследовать правила этой системы, сделать заключение о своем соответствии либо несоответствии установленным требованиям, и в случае если они считают, что отдельные требования носят дискриминационный характер и исключают вероятность их участия необоснованно, то они имеют права обратиться в антимонопольный орган с требованием предписать оператору платежной системы внести надлежащие изменения в правила платежной системы.

Закон о защите конкурентной борьбы различает несколько типов анти конкурентного поведения хозяйствующих субъектов: монополистическая деятельность, недобросовестная конкурентная борьба, ограничивающие конкуренцию договора и согласованные действия, осуществляемые совместно с органами власти разных уровней.

Монополистической деятельностью считаются преступление хозяйствующим субъектом или группой лиц своим доминирующим положением, запрещенные антимонопольным законодательством соглашения и согласованные действия хозяйствующих субъектов, а также координация финансовой деятельности.

Злоупотребление доминирующим положением проявляется в действиях (бездействии) доминирующего хозяйствующего субъекта, результатом которых считаются или могут быть недопущение, ограничение, устранение конкурентной борьбы и ограничение интересов иных персон. К запрещенным принадлежат, в частности, такие действия, как принуждение контрагенту условий договора, невыгодных для него либо не имеющих отношение к предмету договора, создание дискриминационных условий, а кроме того преград доступу на рынок или выходу из рынка другим хозяйствующим субъектам.[9]

Необходимо отметить, что Закон о государственной платежной системе включает ряд положений, нацеленных на устранение злоупотребления доминирующим положением, а именно: требование публичной доступности законов платежной системы, в том числе тарифы; требование об обеспечивании равного допуска участников платежной системы одного вида в платежную систему; запрет на включение в правила платежной системы условия об исключительном участии.

Вопрос о применении запрета на злоупотребление доминирующим положением тем не менее способен возникнуть, в частности в условия несогласия оператора платежной системы в доступе этой либо другой организации к участию в карточной платежной системе.

Закон о государственной платежной системе требует от оператора платежной системы установить в правилах платежной системы (представляют собою соглашение) критерии участия, приостановления и прекращения участия в платежной системе. По смыслу данного Закона оператор карточной платежной системы свободен в установлении тех либо других конкретных требований к потенциальным участникам. Данные требования могут затрагивать финансового состояния, технологического обеспечения и прочих факторов, воздействующих на бесперебойность функционирования платежной системы.

Однако, когда оператор карточной платежной системы занимает доминирующее положение на рынке, он обязан устанавливать такие критерии участия в платежной системе, которые не будут приводить к экономически либо технологично необоснованному отказу от заключения договора, т.е. не станут приводить к невозможности присоединения к правилам платежной системы.

Компании которые собираются принимать участие в карточной платежной системе, имеют возможность, в том числе в силу Закона о государственной платежной системе, заранее изучить правила данной системы, сделать вывод о своем соответствии либо несоответствии определенным требованиям, и в случае если они считают, что отдельные условия носят дискриминационный вид и исключают вероятность их участия необоснованно, то они могут обращаться в антимонопольный аппарат с требованием обязать оператору платежной системы внести надлежащие изменения в правила платежной системы.

Подобного рода предписание может быть выдано, если согласно результатам рассмотрения состояния конкурентоспособной среды, антимонопольный аппарат придет к выводу о наличии у оператора карточной платежной системы доминирующего положения и подтверждении факта злоупотребления таким положением при определении критериев участия.

Запрещенным видом монополистической деятельности являются также ограничивающие конкуренцию договора и согласованные действия хозяйствующих субъектов. При этом Законом о защите конкуренции учтены так называемые запреты «per se» - запреты, из которых не могут быть сделаны исключения. Несоблюдение запретов «per se» не может быть разрешено антимонопольным органом или судом ни при каких условиях.

К числу не разрешенных «per se» договоров принадлежат картели. Понятие «картель» возникло в антимонопольном законодательстве в конце 2011 г. с принятием так именуемого «третьего антимонопольного пакета» и подразумевает запрещение на пять типов соглашений среди хозяйствующими субъектами - конкурентами, т.е. среди хозяйствующими субъектами, исполняющими продажу товаров на одном товарном рынке. Картелями, которые по сути представляют собой соглашение конкретного круга лиц, считаются договора, которые приводят или имеют все шансы привести:[10]

к установлению либо поддержанию стоимости (тарифов), скидок, надбавок (доплат) и (или) наценок;

повышению, уменьшению либо поддержанию стоимости на торгах;

разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или приобретения товаров, перечню реализуемых товаров или составу продавцов, или покупателей (клиентов);

сокращению либо остановке изготовления товаров;

отказу от решения соглашений с установленными продавцами или потребителями (заказчиками).

Применительно к деятельности карточных платежных систем картелем будет являться, к примеру, договор между операторами платежных систем о установлении общих (одинаковых) тарифов на участие в этих системах или запрета на содействие в системе определенных операторов по переводу денежных средств.

На обеспечение ценовой конкуренции и устранение картельных договоров среди операторов услуг по переводу денежных средств в рамках одной карточной платежной системы направлен и предусмотренный непосредственно в Законе о национальной платежной системе запрет на установление в правилах платежной системы наименьшего размера оплаты услуг по переводу денежных средств участниками платежной системы и их клиентами.

Необходимо отметить, то что антимонопольное законодательство понимает под соглашением договоренность в письменной либо устной форме. При этом заключение картельных договоров может спровоцировать не только лишь административную ответственность в виде штрафов, но и уголовную ответственность для определенных должностных лиц хозяйствующих субъектов.

Запрещенными "per se" считаются и согласованные действия хозяйствующих субъектов - конкурентов, которые приводят к тем же последствиям, что и картельные договора, однако такие слаженные действия не влекут уголовную ответственность.

Отличие согласованных действий от соглашений состоит в том, что при отсутствии прямого (устного либо письменного) сговора хозяйствующие субъекты начинают функционировать единообразно после публичного заявления одного из них о планируемом поведении на рынке. При этом для квалификации действий хозяйствующих субъектов в качестве согласованных необходимо также, чтобы данные действия отвечали их интересам и были вызваны поведением только конкурентов, а не складывающейся конъюнктурой рынка, т.е. теми обстоятельствами, которые в равной мере влияют на все без исключения хозяйствующие субъекты на рынке.

Помимо запретов «per se» Закон о защите конкуренции включает единый запрет на соглашения между хозяйствующими субъектами, если такие договора приводят или могут привести к ограничению конкуренции, а также единый запрет в согласованные действия хозяйствующих субъектов - конкурентов, если подобные согласованные действия приводят к ограничению конкуренции.

К таким соглашениям и согласованным поступкам могут быть отнесены соглашения и действия, сопряженные:[11]

с навязыванием контрагенту условий соглашения, нерентабельных для него или не имеющих отношение к предмету договора (необоснованные требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить соглашение при условии внесения в него положений относительно товаров, в которых контрагент не заинтересован, и прочие требования);

экономически, технологически и другим способом необоснованным установлением хозяйствующим субъектом различных цен (тарифов) в один и тот же товар;

созданием другим хозяйствующим субъектам преград к доступу на товарный рынок либо выходу из товарного рынка.

Не считаются монополистической деятельностью, но также запрещены антимонопольным законодательством акты недобросовестной конкуренции. В качестве таковой квалифицируются любые операции хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые ориентированы на приобретение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, условиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут нанести потери другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут причинить ущерб их деловой репутации.

Принятие Закона о государственной платежной системе повлекло за собой перемены в режиме рассмотрения дел о несоблюдении антимонопольного законодательства, допускаемых в рамках функционирования карточных платежных систем.

По Закону о защите конкуренции в целях рассмотрения определенных дел о несоблюдении антимонопольного законодательства создается комиссия, которая по общему правилу состоит исключительно из служащих антимонопольного органа.

С 1 июня 2012 г. при анализе дел о несоблюдении антимонопольного законодательства операторами платежных систем и операторами услуг платежной инфраструктуры при исполнении ими деятельности в соответствии с Законодательством о государственной платежной системе в состав комиссии антимонопольного органа должны включаться агенты Центрального банка Российской Федерации, которые составляют половину членов комиссии.

Таким способом, решение о наличии или нехватке нарушения антимонопольного законодательства в действиях операторов карточных платежных систем должно приниматься совместной комиссией ФАС (Федеральная Антимонопольная Служба) России и Банка России.

Невзирая на незначительное число дел о несоблюдении антимонопольного законодательства в связи с работой карточных платежных систем, правоприменительная деятельность антимонопольного органа в данной области стала базой для включения в Закон о национальной платежной системе базовых про конкурентные основы функционирования карточных платежных систем.

[1] Шмойлова Р.А. Теория статистики: Учебник. – М.: Финансы и статистика, 2012.С.76

[2] Федеральный закон от 02.12.1990 № 395-1 (ред. от 03.07.2016) «О банках и банковской деятельности»

[3] Федеральный закон от 10.07.2002 № 86-ФЗ (ред. от 28.03.2017) «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)»

[4] Федеральный закон от 27.06.2011 № 161-ФЗ (ред. от 01.05.2017) «О национальной платежной системе» (с изм. и доп., вступ. в силу с 05.05.2017). Статья 9,п.1

[5] Положение об эмиссии платежных карт и об операциях, совершаемых с их использованием (утв. Банком России 24.12.2004 № 266-П) (ред. от 14.01.2015) (Зарегистрировано в Минюсте России 25.03.2005 № 6431)

[6] Буздалина Е.Л. Управление платежных систем и расчетов Московского ГТУ Банка России // БДМ. Банки и деловой мир. – 2012. - № 1.С.76

[7] Буздалина Е.Л. Управление платежных систем и расчетов Московского ГТУ Банка России // БДМ. Банки и деловой мир. – 2012. - № 1.С.77

[8] Давыдова А.В. Особенности развития рынка банковских карт: правовой аспект //Юридическая работа в кредитной организации. – 2014. - № 3.С.87

[9] Давыдова А.В. Особенности развития рынка банковских карт: правовой аспект //Юридическая работа в кредитной организации. – 2014. - № 3.С.89

[10] Всяких Ю.В. Современные проблемы формирования платежных систем с использованием пластиковых карт // Проблемы и перспективы развития экономического и управленческого потенциала России в XXI веке: Сборник материалов V Всероссийской научно-практической конференции. – Пенза: ПГПУ им. В. Г. Белинского, 2015.С.153

[11] Всяких Ю.В. Современные проблемы формирования платежных систем с использованием пластиковых карт // Проблемы и перспективы развития экономического и управленческого потенциала России в XXI веке: Сборник материалов V Всероссийской научно-практической конференции. – Пенза: ПГПУ им. В. Г. Белинского, 2015.С.155