Отдельного упоминания заслуживает порядок заключения договора об организации синдицированного кредита, которому присущи некоторые специфические черты. Инициатива привлечения кредита исходит от заемщика, который организует отбор банков для организации сделки. Банк, желающий выступить организатором синдиката, который на основе имеющейся у него информации о финансовом состоянии заемщика, составляет предварительное предложение по синдицированному кредиту, и направляет его заемщику для подписания.

Как правило, выбор заемщиком приемлемого для него предложения осуществляется по результатам конкурсных торгов или переговоров. На решение заемщика о выборе потенциального организатора синдиката наибольшее влияние оказывают следующие факторы[1]:

полная стоимость синдицированного кредита;

вероятность успешной синдикации кредита на рынке в запланированное время:

приемлемая стратегия синдикации, которая сопровождается хорошо продуманными и легкими процедурами;

опыт проведения аналогичных сделок;

географическое положение и ранее существовавшие отношения между заемщиком и одним или несколькими участниками торгов.

Рыночная практика требует, чтобы предложение об организации синдицированного кредита было составлено в форме договора, отражающего основные условия будущей сделки. К их числу относятся: полная стоимость синдицированного кредита (включая все комиссии, платежи и дополнительные расходы заемщика), срок погашения кредита и дополнительные обязанности заемщика и т.п.

Таким образом, на первоначальном этапе организатор согласовывает с заемщиком предварительные условия привлечения синдицированного кредита и подписывает так называемые «мандатные документы»: мандатное письмо (известное в международной практике как mandate letter - мандат) и прилагаемые к нему Основные условия синдицированного кредита (так называемые «term sheet»). Такое разделение используется исключительно для удобства, и ни в коей мере не повышает и не снижает юридическое значение закрепленных в них положений для сторон[2].

Мандатное письмо содержит поручение заемщика организатору организовать предоставление синдицированного кредита на согласованных условиях[3]. Мандатное письмо может иметь как индикативный (indicative offer), так и обязывающий характер (committed offer)[4]. Вместе мандатное письмо и Основные условия синдицированного кредита образуют предложение на организацию синдицированного кредита, которое в дальнейшем становится основой для заключения непосредственно договора синдицированного кредита.

Ориентировочное предложение лишь содержит условия, на которых банк имеет возможность предоставить заемщику часть финансирования, поскольку при подготовке такого предложения не производится внутреннее одобрение сделки. Подтвержденное предложение предполагает, что банк, желающий выступить организатором синдицированного кредита, обязуется соблюдать указанные в нем условия в случае его принятия заемщиком. Поскольку подтвержденное предложение делается только после проведения предварительной процедуры одобрения планируемой сделки внутренними подразделениями банка, заемщик может рассчитывать на подтвержденное предложение как на факт согласования условий, предлагаемых банком.

Таким образом, при индикативном характере мандатного письма его условия могут быть изменены в кредитном договоре, при обязывающем характере - условия в кредитном договоре не меняются.

На практике все реже используется классическая процедура заключения договора об организации синдицированного кредита путем обмена офертой и акцептом, которая постепенно сменяется заключением договора в ходе переговоров.

В процессе согласования условий договора стороны могут обмениваться сообщениями, вести переговоры, по результатам которых корректируются положения договора об организации синдицированного кредита. Таким образом, в данном случае не применяются классические оферты или контроферты, которые могла бы акцептовать одна из сторон. В этом случае протекает постепенный процесс, в ходе которого стороны достигают соответствующих договоренностей, которые находят отражение в составленном впоследствии едином документе[5].

При заключении договора об организации синдицированного кредита сторонами должно быть достигнуто соглашение по всем существенным условиям этого договора. Заемщику следует выработать согласованную позицию с потенциальным банком-организатором по вопросам, которые могут вызвать противоречия в ходе подготовки кредитного договора (например, включение негативной оговорки, выполнение заемщиком заверений и дополнительных обязательств и т.д.).

Предметом договора об организации синдицированного кредита являются действия банка (группы банков) по организации предоставления финансирования заемщику:

подбор и приглашение к участию в синдикате потенциальных кредиторов,

подготовка информационного меморандума о заемщике,

и сопутствующей кредитной документации,

координация процесса согласования и подписания документов заемщиком и участниками синдиката

и действия заемщика по оказанию содействия в организации сделки, а также уплате банку (группе банков) вознаграждения за организацию финансирования.

Применительно к конкретному договору об организации

синдицированного кредита речь должна идти не об абстрактных действиях обязанных сторон, а о конкретных правах и обязанностях организатора и заемщика, сроках исполнения, размере вознаграждения и порядке его уплаты заемщиком.

Стандартный договор об организации синдицированного кредита содержит ряд условий, включение которых позволяет снизить кредитные, правовые, рыночные и иные виды рисков, как для организатора, так и для заемщика.

Одним из таких условий является правило о существенном неблагоприятном изменении рынка (material adverse change), направленное на защиту организатора синдиката от последствий неблагоприятных изменений на финансовом рынке до подписания кредитного договора. Обязательства ведущего организатора и андеррайтера подлежат прекращению в случае возникновения определенных событий или обстоятельств, в том числе любого неблагоприятного изменения состояния рынка, которые, по их мнению, негативно влияют (могут повлиять) на финансовое положение или деловую репутацию организатора или заемщика.

Организатор также вправе включить в договор об организации синдицированного кредита условие, в соответствии с которым заемщик не имеет права без предварительного согласия ведущего организатора привлекать денежные средства и вести переговоры о привлечении аналогичного финансирования от третьих лиц (так называемое «условие

о чистоте рынка» - «clear market»). Включение в договор такого условия обеспечивает защиту от получения заемщиком финансирования в обход синдиката.

Еще одним механизмом защиты интересов организатора является условие об изменении условий финансирования (market flex provision), которое позволяет организатору в случае изменения рыночной конъюнктуры повысить процентные ставки, изменить сумму или срок кредита. Это условие направлено на снижение рисков организатора, вызванных изменением состояния денежных рынков, рынка капиталов, ликвидности банковской системы и основных макроэкономических показателей.

Как уже было отмечено выше, неотъемлемой частью договора об организации синдицированного кредита являются Основные условия синдицированного кредита, которые выполняют информационную функцию. Они закрепляют предварительно согласованные примерные условия будущего договора синдицированного кредита, которые в дальнейшем могут быть изменены сторонами и потенциальными кредиторами.

Важно отметить, что Основные условия синдицированного кредита носят индикативный характер. В большинстве случаев стороны включают в договор об организации синдицированного кредита условие о том, что Основные условия синдицированного кредита не являются юридически обязывающим предложением или обязательством со стороны уполномоченного ведущего организатора организовать или гарантировать организацию предоставления синдицированного кредита. Несмотря на это содержащиеся в них правила впоследствии могут быть использованы для выявления истинных намерений сторон в случае возникновения спора при толковании условий договора синдицированного кредита.

В Основных условиях синдицированного кредита, во-первых, определяются стороны, участие которых предполагается в сделке по предоставлению финансирования, а именно, заемщик, гарант, уполномоченный ведущий организатор, андеррайтеры, потенциальные кредиторы (обозначаются как группа банков, отобранных уполномоченным ведущим организатором по согласованию с заемщиком).

Во-вторых, в Основных условиях определяются ориентировочные финансовые параметры сделки: необходимая сумма кредита, цель привлечения финансирования, срок кредитования, процентная ставка, иные виды комиссионного вознаграждения, процентные периоды.

Кроме того, Основные условия содержат ряд положений, которые должны быть отражены в будущем договоре синдицированного кредита. Например, к их числу относятся: заверения и гарантии заемщика, предварительные условия, которые должны быть исполнены заемщиком для предоставления денежных средств, финансовые ковенанты и иные дополнительные обязательства заемщика, применимое право.

Изложение в договоре об организации синдицированного кредита Основных условий синдицированного кредита позволяет организатору быстро и эффективно согласовать основные условия будущего договора, а также значительно упростить и ускорить процесс подготовки кредитного договора.

[1] Fight A. Syndicated Lending. Amsterdam: Elsevier, 2004. P. 31-33.

[2] Campbell M. Syndicated lending: practice and documentation. 6th edition. - Euromoney Books. 2014. P. 182.

[3] Стандартная документация в сделках синдицированного кредитования. М., Комитет по синдицированному кредитованию, Юридическая экспертная группа, 2012. С. 14.

[4] Различие между ориентировочными и подтвержденными предложениями было проведено в судебном решении по делу Sumitomo Bank v Xin Hua Estates 2000 HKCU Lexis 121, [2000].

[5] Кучер А.Н. Теория и практика преддоговорного этапа: юридический аспект. М., 2005. С. 199.