Сторонами договора об организации синдицированного кредита являются заемщик, заинтересованный в привлечении синдицированного кредита, и приглашенный заемщиком организатор синдиката.

В мировой практике предполагается, что заемщиком в сделках синдицированного кредитования выступает юридическое лицо, которое привлекает значительный объем денежных средств в целях финансирования крупномасштабных проектов. Вместе с тем следует обратить внимание, что в редакции законопроекта о синдицированном кредите, принятого Государственной Думой в первом чтении, предусматривается возможность участия в синдицированном кредите в качестве заемщика индивидуального предпринимателя[1]. Предоставление значительных объемов денежных средств физическим лицам (в том числе имеющим статус индивидуальных предпринимателей) создает неприемлемо высокие риски для банков- кредиторов при заключении сделок синдицированного кредитования в силу определенных сложностей, связанных с особенностями правового статуса индивидуального предпринимателя и его разграничением со статусом физического лица, а также наличием дополнительных рисков (смерти и наследования, потери трудоспособности, появления прав третьих лиц в отношении имущества физического лица). С учетом изложенного представляется целесообразным исключение индивидуальных предпринимателей из числа лиц, обладающих правом привлечения синдицированного кредита.

В настоящее время основными субъектами, использующими синдицированный кредит в качестве инструмента привлечения долгосрочных финансовых ресурсов, являются крупнейшие государственные и частные корпорации. Ранее активными пользователями синдицированного кредита являлись суверенные правительства и государственные учреждения, а также наднациональные институты, такие как Всемирный банк и региональные банки развития.

Можно выделить сделки, где в качестве заемщика выступает коммерческая организация (так называемые корпоративные синдицированные кредиты), сделки, где в качестве заемщика может быть государство (суверенные синдицированные кредиты), синдицированные кредиты, предоставленные международным организациям, а также синдицированные кредиты, предоставленные кредитным (финансовым) организациям - межбанковские синдицированные кредиты.

По результатам анализа имеющейся статистической информации о структуре мирового рынка синдицированного кредитования в отраслевом разрезе определены несколько областей, для которых синдицированный кредит является одним из самых востребованных источников заимствования: энергетика, телекоммуникации, нефтегазовая промышленность и транспортная инфраструктура, а также финансовый сектор.

Заслуживают внимания также цели, на которые заемщиками привлекаются синдицированные кредиты. Возможно привлечение синдицированного кредита на приобретение активов (acquisition finance), промежуточное финансирование (bridge finance), рефинансирование (refinancing), проектное финансирование (project finance).

Следует отметить, что деятельность организатора синдиката не предполагает наличия специального статуса. Вместе с тем в качестве организатора синдиката в соответствии со сложившейся рыночной практикой обычно выступают крупнейшие зарубежные банки, обладающие соответствующим многолетним опытом, деловой репутацией и технологией. При этом стратегии выбора организатора синдиката могут различаться в зависимости от статуса заемщика и целей привлечения финансирования[2]. Особенности целевого использования кредита могут влиять на состав субъектов, которые предполагают стать кредиторами по договору. Некоторые кредиторы могут специализироваться на кредитовании заемщиков, принадлежащих к определенной отрасли производства, и владеть специальным опытом, необходимым для осуществления эффективного контроля целевого использования денежных средств, предоставленных для финансирования определенного проекта.

Довольно часто в качестве организаторов синдицированного кредита одновременно назначаются несколько банков. Когда право на организацию кредита предоставлено группе банков, общепринятым на практике является разделение обязанностей (ролей) в сделке с учетом специализации, репутации и финансовых ресурсов каждого из членов группы. При этом в зависимости от возложенных функций лицо, участвующее в организации синдиката, может именоваться как уполномоченный ведущий организатор Mandated lead arranger), гарант размещения (underwriter), ведущий книги заявок (bookrunner).

Как правило, уполномоченный ведущий организатор отвечает за весь процесс подготовки к заключению договора синдицированного кредита, ведет переговоры по его условиям с заемщиком. Функции банка- организатора носят консультационный характер и по общему правилу не влекут обязательств по предоставлению кредита. Вместе с тем банк- организатор по своему желанию может участвовать в синдикате в качестве кредитора. Доля участия банка-организатора в предоставлении кредита заемщику зависит от предпочтений банка-организатора и объема спроса со стороны банков-участников но, как правило, составляет от 10% до 30% от общего объема синдицированного кредита[3]. Организатор, принявший на себя наряду с обязательствами по организации кредита для заемщика, обязательства по дальнейшему предоставлению части денежных средств указывается в договоре об организации синдицированного кредита в качестве гаранта размещения (underwriter).

В случаях, когда право на организацию кредита предоставлено группе банков, функции по ведению списка организаций, желающих принять участие в кредитовании (syndication book), осуществляет один из банков- организаторов, именуемый - «ведущий книги заявок» (bookrunner). Он приглашает другие банки присоединиться к кредиту, распространяет информацию о кредите и заемщике, а также обеспечивает предоставление заемщику и всем членам группу, занимающейся организацией синдиката, наиболее актуальной информации о состоянии сделки. Впоследствии именно ведущий книги заявок отвечает за распределение долей участия в кредите.

Для выполнения возложенных на него обязанностей уполномоченный ведущий организатор может привлекать юридических, финансовых и налоговых консультантов, а также других специалистов в целях оказания содействия в организации предоставления синдицированного кредита заемщику, например, для подготовки и проверки кредитной документации. В случае привлечения указанных лиц в договоре об организации синдицированного кредита также закрепляются положения, регулирующие их права, обязанности и ответственность, а также порядок оплаты их услуг.

Основными организаторами синдицированных кредитов в России являются иностранные банки или российские государственные банки. Небольшие российские коммерческие банки в единичных случаях занимаются организацией синдицированных кредитов. В основном, они участвуют в синдицированных кредитах или покупают доли на вторичном рынке синдицированного кредитования. В 2013 году лидирующие позиции по организации синдицированных кредитов для российских заемщиков среди иностранных банков занимали Societe Generale, UniCredit Group, ING Bank, среди российских государственных банков — ОАО «Сбербанк России» и Группа ВТБ, среди крупных частных банков — ОАО «Альфа-Банк»[4].

Далее представляется целесообразным более детально рассмотреть содержание договора об организации синдицированного кредита, которое составляют права и обязанности его сторон. При этом с учетом двусторонне обязывающего характера рассматриваемого договора вполне допустимо условно разделить единое договорное обязательство на два простых: во-первых, обязательство, включающее обязанность на стороне банка- организатора синдиката и, во-вторых, обязательство, включающее обязанность на стороне заемщика.

Основная обязанность организатора синдиката заключается в формировании синдиката кредиторов и подготовке проекта кредитной документации.

В зависимости от объема принятых организатором обязательств выделяют три типа обязанностей организовать синдицированный кредит: с гарантированным размещением, с частичным принятием обязательств и с приложением максимальных усилий (организованные на наилучших условиях)[5].

Организация предоставления синдицированного кредита на условиях полного принятия обязательства или гарантированного размещения (fully underwritten basis) позволяет заемщику получить денежные средства на согласованных условиях. Г лавной особенностью данной формы организации является то, что организатор принимает обязанность организовать кредит исключительно на ранее согласованных условиях независимо от обстоятельств, а также самостоятельно предоставить часть денежных средств от общей суммы кредита. Таким образом, в случае синдицированного кредита с гарантированным размещением организатор гарантирует предоставление всей запрошенной заемщиком суммы кредита. При этом организатор несет все риски и в случае необходимости обязуется восполнить разницу между полной суммой кредита и суммой, которую заемщик сможет привлечь с рынка.

Синдицированные кредиты с гарантированным размещением являются наиболее востребованными в сделках, где быстрота предоставления денежных средств имеет существенное значение, например, в области финансирования сделок слияния и приобретения. Полностью гарантированные синдицированные кредиты также подходят для заемщиков, которые впервые заключают подобные сделки и не имеют соответствующей репутации на международном финансовом рынке.

Организация предоставления синдицированного кредита на условиях частичного принятия обязательства (partially underwritten basis) позволяет заемщику получить часть денежных средств на ранее согласованных условиях непосредственно от организатора синдиката. В данном случае организатор обязуется предоставить существенную сумму, но не весь кредит, а остаток привлекается с рынка с приложением всех возможных усилий. Таким образом, в данном случае сам заемщик принимает на себя часть риска организатора синдицированного кредита.

Организация предоставления синдицированного кредита с приложением максимальных усилий (best efforts basis) означает, что организатор обязуется сделать все возможное, чтобы организовать синдицированный кредит для заемщика на ранее согласованных условиях, но не гарантирует этого. В данном случае организатор не связан обязательством по организации предоставления всей запрошенной заемщиком суммы кредита и не несет ответственности в случае, если необходимая заемщику сумма не будет предоставлена[6]. Все риски, связанные с невозможностью собрать синдикат кредиторов и привлечь необходимую сумму кредита на ранее согласованных условиях, лежат непосредственно на заемщике.

С практической точки зрения, организатор наиболее заинтересован в успешном завершении процесса организации синдицированного кредита на первоначальных условиях, поскольку он несет как репутационные издержки, так и финансовые потери, а размер его вознаграждения рассчитываются как процент от суммы организованного кредита в соответствии с условиями договора.

Вместе с тем следует отметить, что на сегодняшний день ни в литературе, ни в судебной практике не сложилось единого мнения относительно правовых последствий принятия обязательства организовать синдицированный кредит с приложением максимальных усилий. Некоторые ученые утверждают, что это означает «практически абсолютное обязательство собрать необходимую сумму денежных средства»[7]. Другие исследователи отмечают, что «это значит сделать то, что является разумным в данных обстоятельствах, и что требует реальных и активных действий со стороны организатора синдицированного кредита»[8].

С точки зрения английского прецедентного права организация синдицированного кредита «с приложением максимальных усилий» означает, что «организатор должен делать все возможное для формирования синдиката, учитывая свои ресурсы и другие возможности»[9].

Наиболее сложной и важной обязанностью организатора является поиск и подбор банков-участников сделки. Основными критериями при выборе банков-участников являются опыт участия в аналогичных сделках, а также финансовые возможности и деловая репутация. Список банков- участников синдиката может быть открытым и достигать нескольких сотен (открытый кредит), а может изначально определяться заемщиком (так называемые «клубные кредиты»)[10].

Для приглашения кредиторов к участию в синдикате организатор совместно с заемщиком готовит информационный меморандум (information memorandum) - документ, содержащий максимально полную информацию о заемщике, его статусе и финансовом положении, а также о целях привлечения и основных условиях синдицированного кредита. Информационный меморандум является наиболее важным документом на данном этапе, от содержания которого зависит ход всего процесса привлечения возможных участников. Важно отметь, что организатор несет ответственность перед потенциальными участниками синдиката за достоверность сведений, изложенных в информационном меморандуме.

После завершения процедуры формирования синдиката организатор приступает к разработке проекта кредитного договора между заемщиком и синдикатом кредиторов, который изначально базируется на Основных условиях синдицированного кредита, изложенных в приложении к договору об организации синдицированного кредита.

Обязательства организатора по договору об организации

синдицированного кредита считаются исполненными в момент окончательного согласования текста кредитного договора и других документов по кредиту.

При этом организатор не несет ответственности перед заемщиком в случае отказа любого из банков-участников синдиката заключить кредитный договор, либо отказа предоставить заемщику денежные после заключения кредитного договора.

Согласно стандартной документации LMA, организатор вправе в одностороннем порядке с последующим уведомлением заемщика досрочно прекратить свои обязательства по договору об организации

синдицированного кредита. Такое право возникает у него в случае, когда любое из предварительных условий данного договора, по его мнению, не выполнено, или когда заемщик не уведомил организатора (андеррайтера) о возникновении обстоятельств, которые имеют отношение к организации или гарантированию размещения синдицированного кредита.

Кроме того, организатор несет ответственность перед заемщиком во всех случаях предоставления недостоверной информации, а также недобросовестного использования информации, предоставленной заемщиком.

Главной обязанностью заемщика по договору об организации синдицированного кредита является выплата организатору вознаграждения за организацию финансирования, а также возмещение иных расходов, понесенных организатором в процессе его деятельности.

Стандартной документации LMA предусмотрена обязанность заемщика по уплате фиксированной начальной комиссия (front-end fee) и единовременной выплаты уполномоченному ведущему организатору синдиката, который впоследствии распределяет ее среди остальных участников синдиката. Данное вознаграждение устанавливается в целях компенсации расходов участников синдиката на заключение договора синдицированного кредита и рассчитывается как процент от основной суммы запрашиваемого заемщиком кредита. Обычно в расчет начальной комиссии включаются также комиссия за организацию финансирования, за участие в предоставлении денежных средств и за гарантированное размещение.

Комиссия за организацию финансирования (arrangement fee) является вознаграждением банка-организатора (группы банков) за организацию всех необходимых мероприятий для предоставления кредита, подлежащим выплате вне зависимости от заключения кредитного договора.

Комиссия за размещение (underwriting fee) является частью начальной комиссии, предназначена для выплаты лицу, которое гарантирует предоставление всей (или части) запрошенной заемщиком суммы кредита, и рассчитывается в зависимости от объема принятых обязательств.

Помимо указанных вознаграждений заемщик по требованию организатора обязан выплатить сумму всех затрат и расходов (включая судебные издержки), понесенных им в связи с ведением переговоров, подготовкой и оформлением кредитной документации, и организацией привлечения финансирования, вне зависимости от того, подписан ли основной договор синдицированного кредита. В частности, заемщик возмещает расходы, связанные с проведением презентаций для потенциальных кредиторов, транспортные и командировочные расходы, а также оплату услуг оценщиков, аудиторов и юридических консультантов.

Согласно мнению российской судебной практики, банк имеет право на получение отдельного вознаграждения (комиссии) наряду с процентами за пользование кредитом в том случае, если оно установлено за оказание самостоятельной услуги клиенту, при которой у заемщика возникает дополнительное имущественное благо[11].

При этом соответствии со статьей 29 Федерального закона «О банках и банковской деятельности» комиссионное вознаграждение по операциям устанавливается кредитной организацией по соглашению с клиентами, если иное не предусмотрено федеральным законом.

Вопрос о правомерности взимания комиссии за организацию синдицированного кредита неоднократно становился предметом рассмотрения судов. В частности, в постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 03.04.2013 № 09АП-2672/2013 по делу № А40-71030/12-108-57 суд отметил, что условие о комиссии являлось условием договора синдицированного кредита, участниками которого со стороны кредиторов являлся не только банк-организатор, но и иные банки- кредиторы, входившие в синдикат банков[12].

Соответственно, обязанность заемщика по уплате комиссии существовала в отношении всего синдиката банков. Оно было условием предоставления кредита, а распределение комиссий в пользу банков- организаторов являлось лишь элементом договорного распределения доходов между сокредиторами. По мнению суда, единственным встречным исполнением со стороны банков являлось предоставление заемщику кредита, никакого иного имущественного блага или полезного эффекта заемщик не получил. Таким образом, фактически комиссия за организацию синдицированного кредита была признана недействительной[13].

Представляется, что комиссия банка-организатора за организацию выдачи синдицированного кредита, в отличие от комиссии за выдачу обычного кредита, является законной, поскольку взимается за самостоятельную услугу, имеющую действительную коммерческую ценность для клиента (привлечение финансирования). Размер данной комиссии и порядок ее уплаты банк-организатор синдиката согласовывает в договоре с заемщиком в соответствии с частью 1 статьи 29 Федерального закона «О банках и банковской деятельности».

Судебная практика по указанным спорам, является противоречивой. Так, в другом решении по указанной категории споров, суд сделал вывод о том, что организация с целью выдачи кредита синдиката кредиторов является нестандартным и выходящим за рамки обычной деловой практики действием ответчика, которое создает для заемщика имущественное благо в виде необходимой ему суммы кредита[14].

Второй не менее важной обязанностью заемщика является оказание организатору любого содействия в связи с организацией кредита. В основном такой содействие заключается в своевременном и полном предоставлении заемщиком необходимой информации и согласовании соответствующей документации.

Еще одной обязанностью заемщика является своевременная организация согласования и подписания документов, необходимых в связи с организацией предоставления финансирования.

При расторжении договора об организации финансирования по инициативе заемщика или неподписании заемщиком предварительно согласованной кредитной документации или информационного меморандума заемщиком выплачивается неустойка, размер которой сопоставим с суммой комиссии за организацию финансирования.

[1] http://asozd2.duma.gov.ru/main.nsf/%28Spravka%29?QpenAgent&RN=204679-7. (дата обращения - 25.07.2017).

[2] См. подробнее: Попкова Л.А. Договор об организации синдицированного кредита: содержание и правовая квалификация// Хозяйство и право. 2016. № 5. С. 43.

[3] См.: Михайлов А.Е. Механизм синдицированного кредитования в крупных частных российских банках и направления его совершенствования. Дисс. на соиск. уч. ст. к.э.н. М., 2014. С. 16-18.

[4] По данным сайта http://www.loans.cbonds.info.

[5] Campbell М. Syndicated Lending: Practice and Documentation.- Euromoney Books, 6th edition 2013.- P.

181.

[6] Donaldson T.H. Lending in International Commercial Banking. London: MacMillan, 2nd edn, 1988. P. 8283.

[7] Wood P. Law and Practice of International Finance. London, 2008. P. 93.

[8] Gabriel P. Legal Aspects of Syndicated Loans, London: Butterworths, 1986. P. 116.

[9] Sheffield District Railway Co v Great Central Railway Co (1911) 27 TLP 451, 452.

[10] Овсейко С. Синдицированные (консорциальные) кредиты // Юрист. 2010. №8. С. 28.

[11] См.: Пункт 4 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13.09.2011 № 147 «Обзор судебной практики разрешения споров, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о кредитном договоре» / Вестник ВАС РФ.2011. № 11. ноябрь.

[12] Документ опубликован не был. Доступ из СПС «Консультант Плюс».

[13] Аналогичная позиция была также выражена в Постановлении ФАС Московского округа от 06.09.2013 № Ф05-9016/13 по делу № А40-71030/12-108-57 // СПС «Консультант Плюс».

[14] См.: Решение Арбитражного суда Чувашской Республики от 01.10.2013 по делу № А79-10528/2012 // СПС «Консультант Плюс».