Основной особенностью договора синдицированного кредита является характер соглашения между кредиторами. На сегодняшний день ни в российской, ни в зарубежной доктрине не сложилось единого подхода к правовой квалификации отношений между кредиторами по договору синдицированного кредита[1].

В континентальной правовой доктрине доминирующей является точка зрения, согласно которой отношения, возникающие между участниками синдиката кредиторов, могут быть рассмотрены как отношения простого товарищества.

Так, согласно статье 530 Обязательственного закона Швейцарии консорциумы банков имеют форму простого товарищества, действующего на основании договора о создании консорциума (Konsortialvertrag)[2].

В немецкой правовой доктрине господствующей является точка зрения, согласно которой кредитный консорциум представляет собой разновидность договора простого товарищества (частично правосубъектного товарищества гражданского права, Gesellschaft burgerliches Rechts), а банк-агент рассматривается как его представитель. Консорциум отвечает за выплату кредита, в то время как участники консорциума отвечают по его долгам в субсидиарном порядке.

При этом как в германском, так в швейцарском праве предполагается, что в случае простого товарищества его участники несут солидарную обязанность по предоставлению кредита, которая может быть заменена на долевую соглашением сторон.

Под воздействием новых требований и вызовов международного рынка взгляды немецкой доктрины и практики претерпели значительное изменение В настоящее время в немецкой литературе все чаще совместное предоставление кредита в международных сделках рассматривается как основанное на непоименованном договоре (sui generis), при котором соглашения об открытии кредита, а также отдельные выдачи связываются воедино и подчиняются единому договорному регулированию. На кредиторов распространяется единый режим реализации соответствующих прав, возникающих из этого договора, а также единый порядок его изменения. Кроме того, некоторые взаимные обязанности банков (sharing clause) и строго определенный перечень прав, обязанностей и полномочий передается агенту, действующему в качестве их представителя.

Следует учитывать, что определение правовой природы отношений между участниками синдиката имеет значительные практические последствия. Именно выбор вида объединения кредиторов «автоматически» определяет дальнейшую правовую конструкцию синдицированного кредита (кредитного механизма), а также права каждого участника синдиката кредиторов по отношению к заемщику и к другим участникам синдиката. Если в качестве модели правоотношений между участниками синдиката выбрано простое товарищество, то между членами синдиката и заемщиком заключается один кредитный договор и возникает одно заемное обязательство с активной множественностью лиц. Если отношения между участниками синдиката основаны на непоименованном договоре и не образуют простого товарищества, то между каждым из кредиторов и заемщиком заключается самостоятельный кредитный договор.

Таким образом, тот или иной вид объединения кредиторов порождает соответствующий механизм предоставления и последующего возврата денежных средств.

С точки зрения российского законодательства, договор простого товарищества является не самым удобным инструментом регулирования отношений между кредиторами в синдикате. Представляется целесообразным сопоставить квалифицирующие признаки договора простого товарищества и отношений, возникающих при синдицированном кредитовании.

Согласно пункту 1 статьи 1041 ГК РФ по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности) двое или несколько лиц (товарищей) обязуются соединить свои вклады и совместно действовать без образования юридического лица для извлечения прибыли или достижения иной, не противоречащей закону цели.

Как можно заметить, конститутивным признаком договора простого товарищества, определяющим все его остальные особенности, является наличие общей цели.

Еще К.П. Победоносцев в начале XX века писал: «Сообщество (associatio) составляет отдельную группу договоров, в противоположении договорам, основанным на обмене ценностей. В меновом договоре (купля, наем и пр.) стороны имеют в виду различные цели, коим соответствует и различное с обеих сторон исполнение. Напротив того, в сообществе стороны имеют в виду одинаковую цель, употребляя для достижения ее одинаковые или различные средства. В меновом договоре интересы обеих сторон противоположны: чем выгоднее сделка для одной стороны, тем менее выгодна для другой; что для одного убыток, то для другого польза. Напротив того, в существе сообщества единство интересов между сторонами: что одному выгодно, в том выгода и для другого, и всякий, работая для себя, и для другого работает»[3].

С одной стороны, финансовые организации объединяются в синдикат для предоставления необходимых объемов финансирования заемщику в согласованные сроки и распределения риска неисполнения или ненадлежащего исполнения заемщиком своих обязательств. Но, с другой стороны, в синдицированном кредите у каждого из кредиторов имеется своя собственная цель - получение прибыли от внесенной доли денежных средств, а также положительный репутационный эффект.

Вторым признаком простого товарищества является создание общей имущественной базы посредством соединения вкладов (деньги, имущественные права, опыт и деловая репутация и т.д.), в обязательном порядке вносимых каждым из товарищей. Таким образом, осуществление совместной деятельности без соединения вкладов не может охватываться договором простого товарищества.

В синдикате кредиторов не образуется общего имущества как такового. Сумма кредита, которая обычно поступает на счет банка-кредитного агента, не является вкладом в общее имущество товарищей, а также невозможно говорить о равном распределении прибыли между участниками синдицированного кредита.

В-третьих, для договора простого товарищества особое значение имеет доверительный характер отношений, складывающихся между товарищами, о чем свидетельствуют положения статьи 1044 ГК РФ. Ею предусматривается, что каждому товарищу обычно предоставляется право действовать от имени всех участников договора; если товарищи договорились о совместном ведении дел, то никакую сделку в общих интересах нельзя совершить против воли хотя бы одного из участников.

По мнению В.В. Витрянского, наличие личного-доверительного характера договора простого товарищества доказывает также положение абзаца пятого пункта 1 статьи 1050 ГК РФ, согласно которому договор простого товарищества по общему правилу прекращается вследствие отказа кого-либо из товарищей от дальнейшего участия в бессрочном договоре простого товарищества[4].

Потребность участников кредитного рынка в возможности
беспрепятственного оборота долей в синдицированном кредите входит в прямое противоречие с лично-доверительными отношениями участников простого товарищества.

Т. 1. С. 5.

В.В. Витрянский отмечает также, что «договор простого товарищества носит организационный характер. Создаваемое товарищами коллективное образование, не будучи юридическим лицом, вместе с тем представляет собой определенную корпоративную структуру, созданную контрагентами на основе связывающего их договора и позволяющую им совместно выступать в гражданском обороте»[5].

Действительно, нормы статьи 1044 ГК РФ о ведении общих дел позволяют совершать действия каждым товарищем от имени всех товарищей, отдельными участниками либо совместно всеми.

Кроме того, пунктом 2 статьи 1047 ГК РФ предусмотрено, что, если договор простого товарищества связан с осуществлением его участниками предпринимательской деятельности, товарищи отвечают солидарно по всем общим обязательствам независимо от оснований их возникновения. Это правило делает участников коммерческого товарищества солидарными должниками (например, в обязательстве по выдаче кредита), что категорически не приемлемо при синдицированном кредитовании. Как представляется, солидарная ответственность товарищей не соответствует целям и сущности синдицированного кредитования.

Таким образом, в российском праве применение главы 55 ГК РФ к синдицированному кредиту делает возможным предъявление заемщиком требования к одному из кредиторов на всю сумму кредита. Кроме того, возникают противоречия, касающиеся порядка выхода товарищей из договора (статья 1049 ГК РФ) и ответственности товарищей, вышедших из договора.

Предметом договора простого товарищества признается совместная деятельность товарищей, направленная на достижение общей цели. Существо такой деятельности должно быть определено в соглашении путем указания на конкретные действия, совершаемые в рамках такой деятельности во избежание риска признания договора незаключенным.

Из определения договора простого товарищества следует, что к числу существенных условий относится условие о соединении вкладов. Согласно пункту 1 статьи 1041 ГК РФ вкладом могут быть деньги, иное имущество, профессиональные и иные знания, навыки и умения, деловая репутация и деловые связи, а также все те блага, что вносятся товарищем в общее дело. В связи с этим каждый участник обязан внести вклад и вправе требовать аналогичного исполнения обязанностей от остальных товарищей. Из буквального толкования положений пункта 1 статьи 1041 и пункта 2 статьи 1042 ГК РФ условие о соединении вкладов считается согласованным, если в договоре определены содержание (наименование и состав) и порядок (условия передачи) внесения вкладов.

Таким образом, на сегодняшний день, в российском законодательстве только договор простого товарищества позволяет оформить совместную деятельность множества лиц, направленную на достижение общей цели и коллективного выступления в гражданском обороте без образования юридического лица. Вместе с тем детальный анализ главы 55 ГК РФ позволяет сделать вывод о несоответствии содержащихся в ней правил фактически складывающимся при синдицированном кредитовании общественным отношениям.

Представляется, что на сегодняшний день к отношениям между участниками синдиката могут быть применены положения статьи 3091 ГК РФ, вступившей в силу с 1 июня 2015 года. Ею предусмотрена возможность заключения межкредиторского соглашения о порядке удовлетворения требований кредиторов к должнику.

Сама идея разработки и включения соответствующих норм о межкредиторском соглашении в ГК РФ обосновывалась разработчиками необходимостью сбалансированного регулирования соответствующих отношений при предоставлении синдицированных кредитов и облигационных займов в свете развития Международного финансового центра в Москве.

Вместе с тем следует отметить, что в статье 309.1 ГК РФ несколько ограничен предмет таких соглашений, которые могут предусматривать лишь порядок удовлетворения и требований к должнику. Соглашения между кредиторами в международной практике используются для определения порядка коллективного принятия решений кредиторами с целью реализации своих прав по отношению к должнику. Коллективное принятие решений позволяет кредиторам выработать единую позицию по отношению к должнику в правоотношениях со множеством кредиторов по единому инструменту финансирования и не допускать оппортунистического поведения отдельных кредиторов, которое может привести возникновению неоправданных убытков у кредиторов и заемщика.

На практике межкредиторское соглашение может включать в себя следующие условия: приоритетность удовлетворения требований кредиторов; перераспределение денежных средств от заемщика, если такие денежные средства поступили в адрес только одного кредитора; порядок принятия решений; изменение сторон в договоре синдицированного кредита; оформление различных отказов от прав и т.д.

Следует согласиться с мнением В.В. Кулакова, который в качестве конституирующего признака указанного соглашения выделяет направленность на координацию совместной деятельности кредиторов по получению исполнения от должника (координационный аспект). Оно направлено на регулирование отношений, кардинальным образом отличающихся от отношений как обязательственных, так и вещных[6].

В целях устранения правовой неопределенности в вопросах регулирования взаимоотношений между кредиторами по синдицированному кредиту и других формах мультибанковского финансирования представляется целесообразным наполнить межкредиторское соглашение, предусмотренное статьей 309.1 ГК более широким внутренним содержание. Учитывая, что данное соглашение направлено, прежде всего, на координацию действий кредиторов в отношении должника, его предмет не требует конкретизации фактических действий кредиторов, необходимо лишь очертить общие границы.

Как представляется содержанием межкредиторского соглашения, опосредующего достижение общей цели, должно являться согласование общих условий таких кредитных обязательств, координация действий, направленных на исполнение, а также установление порядка совместного принятия решений.

Важным элементом межкредиторского соглашения является порядок совместного осуществления кредиторами субъективных прав, в том числе секундарных (преобразовательных). Соглашение предусматривает принятие решений большинством кредиторов. С учетом этого следует указать на недостаточность внесенных в статью 450 ГК РФ изменений, согласно которым решение большинства служит основанием лишь для изменения и расторжения договора, но не реализации прав, возникающих из договора. Сохраняется также неопределенность в отношении признания судом последствий неисполнения обязательств одним из участников такого договора.

Участие в сделке по предоставлению синдицированного кредита широкого круга лиц, правовой статус которых различается в зависимости от функции, которую они выполняют, требует создания эффективного механизма взаимодействия между всеми членами синдиката. Одним из важнейших аспектов взаимоотношений в синдикате является установление порядка коллективного принятия решений кредиторами, что позволяет выработать единую позицию по отношению к должнику и не допускать оппортунистического поведения отдельных кредиторов, которое может привести к возникновению убытков у кредиторов и заемщика.

Положения, регламентирующие взаимоотношения в синдикате, в большинстве случаев непосредственно включаются в текст договора синдицированного кредита. В частности, может быть предусмотрено обязательство кредиторов воздерживаться в течение определенного срока от предъявления требований к должнику (или подачи заявлений о его банкротстве), а также совершения иных действий, направленных на принудительное удовлетворение своих требований.

В договоре синдицированного кредита предусматривается также порядок распределения между кредиторами полученных от должника платежей или иного имущества (в том числе по результатам процедуры банкротства). По общему правилу при классическом синдицированном кредитовании фактически не применяются правила субординации требований кредиторов, поскольку каждый из них имеет такой же объем прав, как и другие.

Одним из главных принципов организации синдицированного кредитования является принцип демократии в отношениях между банками - участниками синдиката. Это означает, что наиболее важные вопросы в синдикате решаются большинством банков-кредиторов.

По стандартам международного кредитного рынка у кредиторов должна быть возможность осуществлять некоторые свои права с использованием механизма принятия решений большинством, квалифицированным большинством кредиторов или единогласно[7].

В частности, решения по важнейшим вопросам (например, предъявление требования о досрочном исполнении обязательств по кредиту вследствие наступления обязательств, которые негативным образом влияют на финансовое положение заемщика, изменение процентной ставки, срока кредита) принимаются большинством голосов. Для принятия соответствующего решения синдикатом требуется получение согласия кредиторов, которые предоставили не меньше 2/3 от общей суммы синдицированного кредита (порядка 66.6% от общей суммы взносов кредиторов)[8]. Их роль в синдикате велика. В частности, их голос является решающим при решении вопроса об отказе от выполнения заемщиком некоторых предварительных условий для предоставления кредита. Однако в литературе правомерность подобного подхода подвергается сомнению, поскольку по своей природе синдицированный кредит порождает самостоятельное обязательство заемщика и каждого из кредиторов - участников синдиката. Каждый банк самостоятельно определяет, насколько заемщиком выполнены предварительные условия[9].

Следует учитывать также, что решения большинства кредиторов обязательны не только для заемщика, но и для других участников синдиката. Вместе с тем они не вправе самостоятельно реализовывать имущество, предоставленное в качестве обеспечения исполнения обязательства. Данное ограничение направлено на обеспечение равноправия членов синдиката.

Стандартный договор синдицированного кредита LMA предусматривает, что если иное прямо не предусмотрено в кредитной документации, агент обязан следовать указаниям большинства кредиторов и решения большинства кредиторов являются обязательными для сторон[10].

В ходе работы над законопроектом о синдицированном кредите велось много споров относительно возможности применение к отношениям кредиторов по договору синдицированного кредита правил главы 91 ГК РФ. Эта глава определяет принятия решений собраний и обязательные требований к их принятию, а также случаи признания решений собраний недействительными.

Следует обратить внимание, что типичная процедура принятия решений большинством кредиторов, установленная в стандартном договоре синдицированного кредита, является менее формальной и отличается от общих правил принятия решений собраний (в частности, физически отсутствует собрание как таковое, отсутствует протокол и т.д.). В то время как в договоре для разных вопросов предусмотрено единогласное принятие решения или принятие решений квалифицированным большинством голосов (от общего числа кредиторов), в силу закона решения собраний принимаются простым относительным большинством, кворум при этом составляет не менее 50 процентов всех участников (ст. 181.2 ГК РФ).

Целесообразно отметить также, что порядок применения главы 91 ГК РФ был предметом рассмотрения Верховного суда Российской Федерации[11].

Суд указал, что к решениям собраний относятся решения коллегиальных органов управления юридического лица, решения собраний кредиторов, а также комитета кредиторов при банкротстве, решения долевых собственников, решения участников общей долевой собственности на земельный участок из земель сельскохозяйственного назначения.

С учетом изложенного можно сделать вывод, что правила главы 91 ГК РФ неприменимы к собраниям кредиторов в синдикате, поскольку разработаны для регулирования качественно иных отношений, в первую очередь корпоративных, и не учитывают особенностей синдицированного кредита, а также отношений между кредиторами-членами синдиката. Во избежание правовой неопределенности и противоречивой практики целесообразно дополнить законопроект о синдицированном кредите нормой о том, что порядок принятия кредиторами совместных решений, обязательных для всех кредиторов, должен определяться в договоре синдицированного кредита, и что в этом случае правила главы 9.1 ГК РФ не применяются.

Таким образом, квалификация договора между участниками синдиката кредиторов исключительно в качестве договора простого товарищества вошла бы в противоречие с коммерческими интересами участников синдиката и не позволила бы добить желаемого распределения рисков (с учетом императивных законодательных норм). В полной мере к такому договору неприменимы и правила статьи 309.1 ГК РФ о соглашении кредиторов о порядке удовлетворения их требований к должнику.

В отличие от договора простого товарищества участники синдиката кредиторов не образуют общего имущества, между ними не возникает лично- доверительных отношений, в обязательстве по выдаче кредита они не являются солидарными должниками, механизм принятия решений синдиката кредиторов отличается от порядка ведения общих дел товарищами, выход одного кредитора из синдиката не влияет на дальнейшее существование синдиката кредиторов.

В отличие от соглашения кредиторов о порядке удовлетворения их требований к должнику (ст. 309.1 ГК РФ) договор между участниками синдиката кредиторов о координации совместной деятельности имеет более широкий предмет, поскольку включает не только согласованный сторонами порядок удовлетворения требований к заемщику, но и общие условия предоставления кредита (займа), порядок взаимодействия кредиторов в процессе исполнения ими обязанностей по кредитным договорам (договорам займа), компетенцию синдиката кредиторов и порядок совместного принятия им решений.

С учетом изложенного, договор между участниками синдиката кредиторов о координации совместной деятельности при синдицированном кредитовании следует рассматривать как непоименованный организационный договор sui generis, который нуждается в специальном правовом регулировании.

По договору между участниками синдиката кредиторов о координации совместной деятельности при синдицированном кредитовании несколько кредиторов (синдикат кредиторов) обязуются совместно действовать в целях извлечения прибыли от предоставления заемщику, являющемуся юридическим лицом, денежных средств в размере и на условиях, предусмотренных кредитными договорами (договорами займа).

Таким образом, в качестве одного из главных элементов конструкции синдицированного кредита выделен договор между участниками синдиката кредиторов о координации совместной деятельности при синдицированном кредитовании. В предмет такого договора входит согласованный сторонами порядок удовлетворения требований к заемщику, а также общие условия предоставления кредита (займа), порядок взаимодействия кредиторов в процессе исполнения ими обязанностей по кредитным договорам (договорам займа), компетенция синдиката кредиторов и порядок совместного принятия им решений.

[1]См., например: Качалова А.В. Правовые особенности заключения договоров о предоставлении синдицированных кредитов // Законодательство. 2006. № 2. С. 56.

[2] См.: Нобель Петер. Швейцарское финансовое право и международные стандарты / Пер. с англ. М.: Волтерс Клувер, 2007. С. 285.

[3] Победоносцев К.П. Курс гражданского права. М.: Статут, 2003. Часть третья: Договоры и обязательства.

[4] Витрянский В.В. Система гражданско-правовых договоров в условиях реформирования гражданского законодательства // Вестник ВАС РФ. 2012. № 1. С. 26.

[5] Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Договоры о займе, банковском кредите и факторинге. Договоры, направленные на создание коллективных образований: В 5 т. М.: Статут, 2006.

[6] Кулаков В.В. Межкредиторское соглашение как новый вид гражданско-правового договора// Законы России: опыт, анализ, практика. 2016. № 2. С. 47.

[7] См.: Иванов О.М. Как нам обустроить кредитный сектор // Банковское право. 2011. № 5.

[8] См.: Буркова А.Ю. Синдицированное кредитование в России и за рубежом: разница документации// Банковское кредитование. 2010. № 1. С. 50.

[9] См.: Philip R. Wood. International Loans, Bonds, Guarantees, Legal Options. 2nd ed. London: Sweet&Maxmell. 2007. P. 127.

[10] Agasha Mugasha. The Law of Multi-financing. Syndicated Loans and the Secondary Loan Market. - Oxford, 2007. P. 266.

[11] См.: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»// Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 2015. № 8.