Важным аспектом синдицированного кредитования является возможность назначения единого представителя всех кредиторов для представления их интересов в определенном круге правоотношений. Механизм координации взаимодействия кредиторов, участвующих в сделке синдицированного кредита, включает также кредитного агента и управляющего залогом. Реализацией указанного механизма является договор между участниками синдиката кредиторов с кредитным агентом и договор между участниками синдиката кредиторов и управляющим залогом. Представляется целесообразным более детально рассмотреть особенности правового статуса кредитного агента и управляющего залогом при синдицированном кредитовании.

В стандартном договоре синдицированного кредита по российскому праву установлены некоторые особенности правового положения кредитного агента[1]. В частности, пунктом 24.2 рассматриваемого договора

предусмотрено, что каждая сторона финансирования назначает кредитного агента своим агентом и поручает ему совершать определенные действия от имени и за счет заемщика или синдиката кредиторов.

Несмотря на то, что кредитный агент действует от имени кредиторов в отношениях с заемщиком, кредиторы не утрачивает возможности самостоятельно осуществлять любые свои права по договору при наличии решения большинства или всех участников синдиката. Вместе с тем в агентском договоре по синдицированному кредиту может быть установлено, что участники синдиката кредиторов не вправе самостоятельно осуществлять определенные права и исполнять определенные обязанности по договору синдицированного кредита до момента прекращения агентского договора.

Одновременно исполнение кредитным агентом своих обязанностей по договору синдицированного кредита не препятствует кредитному агенту совершать любые банковские операции с заемщиком, включая ведение банковских счетов, предоставление кредитов и привлечение депозитов.

Основная задача кредитного агента - администрирование основных вопросов в синдикате. Именно агент получает суммы кредитов, передает их заемщику, а также распределяет полученные денежные средства от заемщика кредиторам. Агент обязан проверять выполнение заемщиком предварительных условий; контролировать соблюдение заемщиком условия договора о процентных периодах, уплату процентов, определять процентную ставку (если она плавающая); инициировать процедуру получения согласия кредиторов при наступлении соответствующих обстоятельств.

Кроме того, агент осуществляет информационные функции, в частности, действует в качестве представителя синдиката при получении уведомлений от заемщика, направляет кредиторам финансовую и иную информацию, полученную от заемщика по кредитному договору.

К числу обязанностей кредитного агента относится также координация действий кредиторов при наступлении случаев неисполнения заемщиком своих обязательств, в том числе уведомление кредиторов о наступившем или приближающемся дефолте, о котором агенту стало известно.

В большинстве случаев кредитным агентом по синдицированному кредиту является один из членов синдиката кредиторов. Имеются случаи, когда кредитным агентом назначается лицо, осуществляющее функции организатора кредита на начальном этапе сделки. Учитывая, что кредитный агент осуществляет расчеты по синдицированному кредиту, представляется целесообразным установить требование, согласно которому кредитным агентом по синдицированному кредиту может являться только кредитная организация.

За выполнение своих обязанностей кредитный агент получает вознаграждение непосредственно от заемщика. Это вознаграждение, как правило, складывается из нескольких частей. Они включают агентское вознаграждение (agent fee), плату за управление синдицированным кредитом (agent’s management time fee) и компенсацию административных расходов агента, связанных с переводом или уступкой прав из договора синдицированного кредита (transfer\assignment fee). Кроме того, заемщик обязан возместить кредитному агенту фактически понесенные расходы, связанные с подготовкой, изменением и исполнением сделки.

При изучении правового положения кредитного агента важно обратить внимание на условия об ответственности агента перед синдикатом кредиторов. По общему правилу, ответственность агента исключается, кроме случаев умышленных действий или грубой небрежности кредитного агента. В частности, агент не является ответственным за финансовое состояние и платежеспособность заемщика, правильность и достоверность представленной документации.

Следует учитывать, что кредитный агент действует исключительно в пределах полномочий, предоставленных ему договором и на основании инструкций большинства кредиторов. В связи с этим кредитный агент не несет ответственности перед кредиторами за свои действия (бездействие), осуществляемые в соответствии с решением всех или большинства кредиторов. В случае, когда условия договора не требуют наличия решения большинства кредиторов, кредитный агент обязан действовать по своему усмотрению, исключительно в интересах кредиторов.

В немецком праве деятельность агента квалифицируют как возмездное ведение чужих дел (entgeltlicher Geschaftsbesorgungsauftrag, § 675 BGB). В случае если агент является одним из участников консорциума, считается, что участники товарищества передают ведение дел одному из товарищей (§ 710 BGB). Агент представляет кредиторов, действуя от их имени. Несмотря на то, что он не состоит в непосредственных правоотношениях с заемщиком, заемщик в силу договора уплачивает ему вознаграждение (agent fee), а также привлекается к выбору агента на этапе определения параметров сделки[2].

Во французском праве агент выполняет роль технического характера в качестве посредника между участниками синдиката кредиторов и заемщиком. При осуществлении возложенных на него задач агент старается поставить себя под защиту говорок об освобождении от ответственности и даже оговорок о несменяемости. При этом по французском праву действительность оговорок об освобождении агента от ответственности признается в той мере, в какой это закреплено в соглашении, за исключением случаев обмана или ошибки. Напротив, оговорка о несменяемости вызывает ряд вопросов, прежде всего потому, что решение о лишении полномочий агента принимается судом[3].

Таким образом, по агентскому договору по синдицированному кредиту кредитный агент, являющийся кредитной организацией, обязуется от имени и в интересах участников синдиката кредиторов в порядке, предусмотренном договором, осуществлять предусмотренные договором права, исполнять предусмотренные договором обязанности и совершать иные предусмотренные договором действия в отношениях с заемщиком по договору синдицированного кредита и третьими лицами, в том числе:

обеспечивать взаимодействие участников синдиката кредиторов и заемщика по договору синдицированного кредита;

осуществлять расчеты по синдицированному кредиту, распределять между участниками синдиката кредиторов денежные средства, уплачиваемые в счет исполнения обязательств заемщика по договору синдицированного кредита, в том числе проценты и иные платежи;

передавать заемщику документы и предоставлять информацию, полученную от кредиторов, управляющего залогом и иных лиц, а также предоставлять кредиторам, управляющему залогом и иным предусмотренным договором лицам документы и информацию, полученную от заемщика, в порядке, в объеме и в сроки, предусмотренные договором синдицированного кредита;

совершать иные действия, предусмотренные договором.

Следует отметить, однако, что правовой статус кредитного агента не может быть полностью определен нормами российского гражданского права об агентировании (глава 52 ГК РФ), поскольку агент в данном случае действует в качестве представителя участников синдиката, но в то же время, принимает исполнение и получает свое вознаграждение непосредственно от заемщика.

Учитывая роль кредитного агента в распределении полученных от заемщика платежей по синдицированному кредиту, представляется целесообразным в целях обеспечения соблюдения интересов заемщика предусмотреть, обязательства заемщика перед участниками синдиката кредиторов по погашению синдицированного кредита, уплате процентов и осуществлению иных платежей считаются исполненными с момента передачи денежных средств кредитному агенту.

В рамках договора синдицированного кредита особый интерес с точки зрения российского права представляют механизмы структурирования обеспечения. Наличие нескольких кредиторов и нескольких способов обеспечения определяет потребность в организации централизованной системы управления способами обеспечения исполнения обязательства.

В английском праве сложилась конструкция управляющего обеспечением (security trustee), позволяющая построить централизованную систему управления обеспечительными мерами и реализации обеспечительных мер.

Важной характеристикой управляющего обеспечением является то, что в отличие от агента в рамках посреднического договора управляющий обеспечением становится обладателем обеспечения. В международной практике стороной договора по обеспечению интересов участников синдиката является агент, действующий в интересах каждого из кредиторов на основании конструкции траста (доверительной собственности). Агент осуществляет управление залогом: проверяет всю документацию, состояние и условия хранения заложенного имущества, осуществляет реализацию заложенного имущества в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником своих обязательств. Таким образом, управляющий обеспечением является единственным представителем кредиторов по отношениям обеспечения возврата кредита. Он вправе получать средства от реализации обеспечения и обязан распределить такие средства между остальными членами синдиката на пропорциональной основе.

Использование института траста для целей синдицированного кредита позволяет осуществить уступку прав по кредиту, обеспеченному залогом, без необходимости уступки права по залогу и внесения изменений в сведения о залогодержателе в реестре залогов. Новый кредитор, вступивший в синдикат, автоматически приобретает права по залогу. Это существенным образом повышает ликвидность обеспеченного залогом кредита и снижает стоимость привлекаемого финансирования.

В немецком праве для решения проблемы несовпадения личности кредитора по основному обязательству и обладателя прав на применение обеспечительных мер используется институт управляющего обеспечительными мерами (Sicherungstreuhander), основанный на конструкции параллельного долга, широко используемой в международной финансовой практике[4]. Этот механизм заключается в том, что заемщик обязуется выплачивать свой долг по синдицированному кредиту не только всем банкам-участникам синдиката, но и одновременно одному из участников синдиката, выступающему фактически в роли агента обеспечения. Таким образом, создается одновременная «параллельная» задолженность заемщика: заемщик обязан вернуть сумму долга одновременно и всем банкам - синдицированным кредиторам, и конкретному банку - члену этого синдиката, выступающему в роли агента. При реализации такого подхода обеспечение «замыкается» на агенте обеспечения.

Изменения в часть первую ГК РФ, вступившие в силу с 1 июля 2014 года, значительно расширили возможности по структурированию сложных кредитных сделок по российскому праву. В частности, существенные изменения коснулись законодательства о залоге имущества.

Статьей 3351 ГК РФ введена множественность лиц на стороне залогодержателя. Предмет залога может находиться в залоге одновременно у нескольких лиц, имеющих равные по старшинству права залогодержателей в обеспечение разных обязательств, по которым эти залогодержатели являются самостоятельными кредиторами. Предусмотрена также возможность заключения межкредиторского соглашения, которое может предусматривать порядок осуществления ими своих прав и распределение средств, полученных при реализации предмета залога.

Действующий ГК РФ также существенно расширил категории имущества, которое может являться предметом залога. В частности, прямо закреплена возможность залога прав по договору банковского счета, залога ценных бумаг, залога корпоративных прав, залога прав (требований). Кроме того, изменены требования к описанию предмета залога. В соответствии с пунктом 2 статьи 339 ГК РФ в договоре залога предмет залога может быть описан любым способом, позволяющим идентифицировать имущество в качестве предмета залога на момент обращения взыскания.

Статья 356 ГК РФ закрепила возможность предоставлять обеспечение не только кредитору по обеспечиваемому залогом обязательству, но и третьему лицу (управляющему залогом), специально уполномоченному кредиторами.

Учитывая изложенное, в российском праве для построения механизма обеспечения прав требования из договора синдицированного кредита предлагается применять конструкцию договора управления залогом, предусмотренную статье 356 ГК РФ. В соответствии с указанной статьей по договору управления залогом одна сторона (управляющий залогом), действуя от имени и в интересах всех кредиторов, заключивших такой договор, обязуется заключить договор залога с залогодателем и (или) осуществлять все права и обязанности залогодержателя по договору залога, а другая сторона кредиторы - компенсировать управляющему залогом понесенные им расходы и уплатить вознаграждение, если иное не предусмотрено договором.

Использование института управления залогом для целей синдицированного кредита позволяет осуществлять уступку прав по кредиту, обеспеченному залогом, без необходимости уступки прав по залогу и внесения изменений в сведения о залогодержателе в реестре залогов, что существенно повышает ликвидность кредита и снижает стоимость привлекаемого финансирования. Благодаря закреплению в российском законодательстве конструкции управления залогом становится возможным гибкое изменение состава синдиката кредиторов.

Как отмечает А.Л. Маковский, институт управляющего залогом был включен в ГК РФ под давлением рабочей группы по созданию Международного финансового центра в Москве в порядке компромисса, поддержанного Минюстом России и Минэкономразвития России[5]. Д.И. Степанов со ссылкой на немецкие правовые источники указывает, что в ГК РФ был включен институт управления залогом для субъектов предпринимательских отношений. Этот институт широко востребован в практике синдицированного кредитования Германии и Нидерландов[6].

Управляющий залогом по смыслу статьи 356 ГК РФ играет роль управомоченного лица, обладающего правами и обязанностями залогодержателя (квазикредитором по всем обязательствам, вытекающим из синдицированного кредита), поэтому как такой кредитор он может держать все обеспечение на свое имя.

Следует отметить, что в случае классического синдицированного кредитования фактически не должны применяться правила, касающиеся механизма реализации залога в зависимости от старшинства требований. Все требования созалогодержателей являются одновременными, и критерий старшинства кредиторов для целей предыдущего или последующего залога применяться не должен. В то же время созалогодержатели - самостоятельные кредиторы, каждый из которых самостоятельно осуществляет свои права и обязанности залогодержателя.

Несмотря на очевидные преимущества использования института управляющего залогом при синдицированном кредитовании, существует ряд проблемных вопросов, на которые следует обратить внимание при конструировании сделок синдицированного кредита.

В частности, управляющий залогом действует от имени кредиторов, поэтому в соответствии с требованиями действующего законодательства Российской Федерации именно они (а не управляющий залогом) подлежат регистрации в соответствующих реестрах прав в качестве залогодержателей. Это означает, что при уступке права требования по синдицированному кредиту, сведений о новом кредиторе должны быть внесены в соответствующие реестры. Кроме того, в настоящее время не урегулирован вопрос с полномочиями управляющего залогом при уступке прав кредитора по обеспеченному залогом обязательству.

В связи с этим в целях сохранения залога для нового кредитора без необходимости совершения дополнительных действий по обновлению сведений о залогодержателях в соответствующих реестрах прав следует предусмотреть в законодательстве Российской Федерации изменения, предусматривающие возможность управляющего залогом действовать от своего имени. Реализация предложенного подхода позволит в качестве сведений о залогодержателях в реестрах прав указывать только сведения об

управляющем залогом.

Кроме того, следует предусмотреть, что переход прав кредитора по обеспеченному обязательству к другому лицу влечет перемену соответствующего лица в договоре управлении залогом.

Дополнительно представляется целесообразным обратить внимание на следующее. В соответствии с пунктом 5 статьи 356 ГК РФ договор управления залогом прекращается вследствие расторжения договора по решению кредитора (кредиторов) в одностороннем порядке. В целях исключения возможности прекращения договора управления залогом по инициативе одного из участников синдиката кредиторов представляется целесообразным уточнить указанную норму, предусмотрев, что в случае наличия нескольких кредиторов, решение о расторжении договора правления залогом принимается всеми кредиторами.

В законодательство Российской Федерации о банкротстве следует внести дополнения о возможности участия в деле о банкротстве агента кредиторов или управляющего залогом. Важно предусмотреть, что до прекращения полномочий указанных лиц кредиторы не вправе осуществлять свои права самостоятельно.

По результатам проведенного в настоящей главе исследования, можно прийти к выводу, что под термином «договор синдицированного кредита» следует понимать систему взаимосвязанных разнотипных гражданскоправовых договоров, имеющих общую хозяйственную цель - предоставление денежных средств заемщику в форме кредита (займа) с обязательством их последующего возврата. Структура договора синдицированного кредита как кредитного продукта включает следующие элементы: договор между участниками синдиката кредиторов о координации совместной деятельности; кредитные договоры (договоры займа); договор с кредитным агентом; договор с управляющим обеспечением.

[1] Стандартная документация для синдицированного кредита. М., 2015. С. 105.

[2] Steinhauer B. German Experience in Standardizing Syndicated Loan Agreements. 19.12.2011, Доклад на заседании Комитета по синдицированному кредитованию Ассоциации региональных банков России.

[3] Карро Д., Жюйар П. Международное экономическое право. М.: Международные отношения. 2002, С. 542-543.

[4] Шмидт С.Г., Фогель В.А. Параллельное обязательство об уплате денежной суммы в рамках синдицированного кредитного договора с точки зрения немецкого права // Закон. 2011. № 5. С. 57.

[5] Маковский А.Л. Собственный опыт - дорогая школа // Актуальные проблемы частного права: Сборник статей к юбилею П.В. Крашенинникова / Под ред. В.В, Витрянского, С.Ю. Головиной, Б.М. Гонгало и др. М.: 2014. С. 127.

[6] См.: Степанов Д.И. Проект Гражданского кодекса: от патернализма по-советски к истинному частному праву // Закон. 2012. N 5. С. 97 - 110.