Некоторые специалисты считают «участие в кредите» (sub-participation) особой формой мультибанковского кредитования: «Синдицированный кредит отличается от участия в кредите. В последнем случае только один банк, а именно ведущий заключает кредитное соглашение с банком. Ведущий банк затем продает часть процентов по кредиту другим банкам-участникам»[1].

В международной банковской практике участие в кредите оформляется самостоятельным соглашением, заключенным между одним из кредиторов-членов синдиката и третьим лицом (участником) и устанавливающий особый механизм предоставления финансирования. Участие в синдицированном кредите выражается в том, что один из членов синдиката кредиторов (основной кредитор) передает третьему лицу (участник) долю в предоставленном кредите (сумма участия) путем заключения гражданско-правового договора.

При этом применение механизма «участия в кредитовании» не меняет существа отношений между заемщиком и синдикатом кредиторов, между участником и заемщиком также отсутствуют непосредственные договорные отношения. Все права по договору синдицированного кредита, а также по другим договорам, имеющим целью обеспечение обязательств заемщика по кредитному договору, осуществляются исключительно кредитором.

Участник вступает в непосредственные договорные отношения с основным кредитором, который обязуется передавать участнику все, полученное от заемщика и не несет ответственности за невыполнение заемщиком своих обязательств. При этом участник получает исключительно экономическую (финансовую) выгоду от участия в кредитовании, не приобретая прав требования к заемщику по кредиту или обеспечению.

Механизм «участия в кредитовании» имеет ряд преимуществ. В частности, можно отметить отсутствие между участником и заемщиком непосредственных договорных отношений (не приобретает долю в обязательстве), а, следовательно, отсутствие необходимости получения

232

согласия заемщика на привлечение третьих лиц к участию в сделке .

«Продавец» участия в кредите получает прибыль за счет различных комиссий и процентную маржу за период, в течение которого кредит находится на его балансе. «Покупатель» участия в кредите получает доход от процентных платежей в течение всего срока действия кредитного соглашения.

Вместе с тем выбор «участия» в качестве способа предоставления синдицированного кредита имеет некоторые недостатки. Для банка- кредитора - это сохранение его обязательств перед заемщиком по предоставлению всей суммы кредита независимо от имевшей место уступки права участия в кредите. Для самого участника - двойной риск неплатежеспособности как заемщика, так и кредитора. Так, в связи с отсутствием непосредственных договорных отношений с заемщиком участник не вправе участвовать в процедуре банкротства заемщика в качестве конкурсного кредитора, следовательно, он может претендовать лишь на часть денежных средств, полученных в ходе процедуры банкротства первоначальным кредитором. В случае же несостоятельности основного кредитора, контрагента по договору участия, участник будет рассматриваться в качестве его необеспеченного кредитора, что снижает возможность получения возмещения в полном объеме.

Поскольку участие в кредите сопряжено для участника с принятием двойного кредитного риска (на заемщика и на кредитора по договору синдицированного кредита) он должен иметь возможность получать информацию о содержании договора синдицированного кредита и величине [2] принимаемого риска. Так, Федеральное ведомство по надзору в финансовой сфере ФРГ (BaFin) требует, чтобы субучастнику предоставлялись сведения об экономическом состоянии заемщика в соответствии с параграфом 18 Закона о кредитном деле (KWG).

Участие в кредитовании возможно в двух формах: посредством участия в финансировании (funded participation) и посредством участия в распределении риска (risk participation).

В соответствии с договором участия в финансировании кредита третье лицо («участник») предоставляет первоначальному кредитору денежные средства (заем, кредит) в сумме, равной или меньшей суммы денежных средств, предоставленных заемщику. В ряде случаев для этих целей участник открывает в банке-кредиторе депозит в размере, согласованном между участником и банком, и на условиях, соответствующих условиям договора синдицированного кредита. В качестве вознаграждения участника при данной форме участия в кредитовании рассматриваются проценты,

начисленные на сумму предоставленного участником кредита (займа) или депозита. Первоначальный кредитор обязан передавать участнику часть производимых заемщиком выплат по синдицированному кредиту

пропорционально размеру участия. В целях защиты интересов кредитора

международной банковской практикой выработан принцип «limited recourse» - особый механизм, по которому кредитор не обязан выплачивать участнику сумму участия в случае, если заемщик не платит по кредитному договору.

Правовой основой заключения сделок участия в финансировании на европейском финансовом рынке является разработанное LMA стандартное соглашение об участии в фондировании (Master Funded Participation

Agreement).

Классическое участие в финансировании по своей правовой природе не является кредитным правоотношением. В частности, кредитные правоотношения предполагают безусловную обязанность вернуть предоставленные денежные средства, необходимость уплаты процентов и ряд законных оснований для досрочного истребования денежных средств кредитором. Вместе с тем исполнение обязанности заемщика по возврату кредита не может быть поставлено в зависимость от платежа со стороны третьего лица, а именно такая зависимость характерна для отношений участия в кредите.

В российском банковском законодательстве, как уже было отмечено выше, существует механизм передачи риска, который может быть оформлен путем заключения кредитного договора, договора займа, депозитного договора или иного юридически обязывающего соглашения, аналогичный механизму участия в финансировании[3].

В частности, на основании системного толкования положений Инструкции Банка России от 03.12.2012 № 139-И «Об обязательных нормативах банков» можно сделать вывод, что под договором участия финансировании в российском праве понимается любое соглашении между первоначальным кредитором и третьим лицом, согласно которому это третье лицо предоставляет первоначальному кредитору денежные средства для покрытия риска банка по синдицированной ссуде.

Вместе с тем следует учитывать, что действительность договоров, предусматривающих возможность участия в кредитовании, в российском праве не подтверждена судебной практикой. В связи с этим механизм «участия в кредите» пока не получил широкого распространения в нашей стране.

Исходя из существа отношений, складывающихся при реализации указанного механизма, участие в кредите в финансировании представляется целесообразным рассматривать как особое долговое обязательство, основной целью которого является перенесение риска неисполнения или ненадлежащего исполнения на третье лицо - участника.

В целях создания благоприятных условий для развития вторичного рынка синдицированного кредитования в России представляется целесообразным рассмотреть возможность регулирования в законодательстве Российской Федерации участия в финансировании как самостоятельного договорного обязательства, уделив особое внимание последствиям исполнения участником своих обязательств (вопросы возникновения права требования права требования к заемщику, прекращение обязательств основного кредитора).

В частности, на уровне федерального закона закрепить норму о договоре об участии в кредите. По договору об участии в кредите одна сторона - участник в кредите, обязуется предоставить другой стороне - ведущему банку денежные средства, которые составляют часть суммы кредита, предоставленного заемщику (доля участия в кредите). Ведущий банк обязуется перед участником в кредите передать ему денежные средства, полученные от заемщика по кредитному договору (договору займа) в качестве исполнения его обязанности по возврату кредита, уплате процентов, неустойки, иных платежей, пропорционально его доле участия в кредите.

В случае предоставления суммы участия в кредите участник вправе требовать от основного кредитора уплаты денежных средств, полученных от заемщика, в том числе по возврату кредита, процентам, неустойкам и иным платежам, при условии их внесения заемщиком и в размере, пропорциональном размеру участия в кредите.

Кроме того, следует учитывать, что в случае исполнения заемщиком своих обязательств перед основным кредитором не в полном объеме, полученные от заемщика денежные средства распределяются между основным кредитором и участником в соответствии с долей участия последнего в общей сумме кредита.

При этом особое внимание, как представляется, должно уделяться последствиям исполнения участником своих обязательств. Следует учитывать, что по общему правилу предоставление денежных средств по договору участия в кредите не является основанием возникновения у участника права (требования) к заемщику по основному кредитному договору. Вместе с тем в соглашении участия в финансировании могут быть предусмотрены случаи, когда к участнику переходит право (требование) основного кредитора к заемщику в размере доли участия в кредите. В качестве таких обстоятельств можно указать неисполнение или ненадлежащее исполнение заемщиком обязательств по возврату кредита; возбуждение дела о банкротстве заемщика и т.д.

Кроме того, российское законодательство необходимо дополнить нормой, предусматривающей, что участник вправе требовать от основного кредитора уплаты денежных средств, в размере, пропорциональном доле участия в общей сумме кредита, только при условии их внесения заемщиком (аналог принципа «limited recourse»).

Представляется целесообразным правовое регулирование договора участия в финансировании на основе следующих принципов:

Такой договор возможен только между коммерческими организациями, причем непосредственным кредитором заемщика может быть только кредитная организация.

Участник имеет возможность предоставить основному кредитору денежные средства как до, так и после того, как кредитор предоставил кредит заемщику.

Кредитор обязан вернуть участнику полученные от него средства только при условии их получения от заемщика.

Исполнение участником своих обязательств перед кредитором не освобождает заемщика от обязанности вернуть денежные средства основному кредитору в соответствии с условиями кредитного договора.

Договором участия может быть предусмотрена выплата кредитором вознаграждения участнику.

В случаях, предусмотренных договором, участник вправе требовать от кредитора передачи ему прав требования к заемщику.

Второй вид участия - участие в распределении риска не предполагает предоставления финансовых ресурсов непосредственно членам синдиката.

При данной форме участия в кредите участник обязуется выплатить кредитору-члену синдиката определенную сумму (в пределах своей доли участия) в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств со стороны заемщика. Таким образом, обязательство участника по предоставлению финансирования возникает лишь в случае нарушения заемщиком своих обязательств, предусмотренных договором синдицированного кредита. Участник получает от кредитора-члена синдиката вознаграждение, предусмотренное соглашением об участии в распределении риска. В случае выплаты участником кредитору-члену синдиката возмещения в результате нарушения заемщиком обязательств по кредитному договору, к нему либо переходят права (требования) кредитора в отношении заемщика, либо право на денежные суммы, впоследствии получаемые кредитором от заемщика.

Большинство сделок участия в распределении риска на европейском рынке заключается с использованием стандартного соглашения LMA об участии в риске (Master Risk Participation Agreement).

В российском законодательстве и судебной практике не существует аналогов правовой конструкции соглашения об участии в распределении риска. Вместе с тем представляется возможным квалифицировать участие в распределении риска в качестве самостоятельного способа обеспечения исполнения обязательств.

В соответствии со статьей 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, независимой гарантией, задатком, обеспечительным платежом и другими способами, предусмотренными законом или договором. Соответственно, стороны свободны в выборе способов обеспечения исполнения своих обязательств.

Следует отметить, что в настоящее время признается существование способы, которые играют роль обеспечения обязательств, но не всегда квалифицируются как способы обеспечения. Такие способы иногда называют квази-обеспечением[4].

Таким образом, на сегодняшний день, международной банковской практикой выработано достаточное количество эффективных механизмов распределения прав и обязанностей при синдицированном кредитовании с учетом экономических интересов участников синдиката и реализации синдицированных кредитов на вторичном рынке. Внедрение указанных механизмов в российскую практику будет способствовать формированию внутреннего национального рынка синдицированного кредитования, а также существенному повышению финансовых возможностей кредитных организаций, особенно в регионах нашей страны.

[1] Ellinger E. P., Lomnicka E., Hooley R. J.A. Modern Banking Law. Oxford, 2006. P. 716.

[2] См. подробнее: Гравин Д.И. Кредитный договор по английскому и российскому праву. М.: Инфотропик Медиа, 2014.

[3] Инструкция Банка России от 03.12.2012 № 139-И «Об обязательных нормативах банков».

[4] Буркова А. Квазиобеспечительные обязательства: международная практика, регулирование и перспективы развития в России // Право и жизнь.