Меньше чем за десятилетие появилась беспрецедентная концепция подчинения международной политики правовым процедурам. Она распространилась с чрезвычайно высокой скоростью и не подвергалась обсуждению на системных дебатах частично из‑за пугающего пристрастия ее защитников. Разумеется, нарушения прав человека, военные преступления, геноцид, пытки до такой степени дискредитировали современный век и в таком многообразии мест, что усилие по введению правовых норм с целью недопущения или наказания за такие бесчинства делает честь сторонникам таких норм. Опасность заключается в том, что делается это с перегибами, а это чревато риском подмены тирании правительств тиранией судей; исторически диктатура добродетели зачастую приводила к инквизиции и даже охоте на ведьм.

Доктрина мировой юрисдикции утверждает, что существуют преступления настолько отвратительные, что совершившие их лица не должны избежать правосудия путем ссылки на доктрины суверенитета или неприкосновенности национальных границ. В последнее время проявилось два специфических подхода в достижении этой цели. Согласно первому, делаются попытки применить процедуры внутреннего уголовного права к правонарушениям мировых стандартов – как это вписано в ряде резолюций ООН, – когда национальные работники прокуратуры уполномочиваются на то, чтобы отдавать нарушителей под их правосудие посредством процедуры экстрадиции. Второй подход – это Международный уголовный суд (МУС), созданный на конференции в Риме в июле 1998 года, резолюцию по которому подписали 95 государств, включая большинство европейских стран. Она уже была ратифицирована примерно десятком стран и вступит в силу, когда в общей сложности 60 стран примут ее положения. 31 декабря 2000 года президент Клинтон подписал договор о МУС всего за несколько часов до истечения последнего срока даты закрытия подписания. Но он указал, что не представит его на одобрение в сенат и не рекомендует к тому, чтобы его преемник сделал это, если договор останется в его нынешней форме.

Сама по себе концепция универсальной юрисдикции является недавним изобретением. Шестое издание Юридического словаря Блэка, опубликованное в 1990 году, даже не содержит отдельной статьи для этого термина. Самая близкая по смыслу аналогичная концепция, упомянутая там, это hostes humani generis («враги человеческой расы»). На сегодня она применяется только в отношении пиратов, поскольку их действия в международных водах типично выходят за нормы юрисдикции любого государства и поэтому не подпадают ни под одну существующую юридическую систему.

После холокоста и многих преступлений, совершенных с тех пор, многочисленные усилия предпринимались для того, чтобы заполнить этот вакуум, в их числе Нюрнбергский процесс 1945–1947 годов, Всеобщая декларация прав человека 1948 года, конвенции по геноциду 1948 года и конвенция против пыток 1988 года. Заключительный акт Совещания по безопасности и сотрудничеству в Европе, подписанный в Хельсинки в 1975 году президентом Фордом от имени Соединенных Штатов, обязывал 35 подписавших ее стран соблюдать определенные зафиксированные права человека, подвергая тех, кто их нарушал, давлению, для которого обычно применяются внешнеполитические обязательства.

В руках смелых групп в Восточной Европе Заключительный акт стал одним из нескольких видов оружия, при помощи которого коммунистическое правление было лишено легитимности и в конечном счете подорвано. В 1990 году международные трибуналы, предназначенные для того, чтобы наказать преступления, совершенные в Югославии и Руанде, установленные специально по данным вопросам Советом Безопасности Организации Объединенных Наций, попытались создать систему подотчетности для конкретных регионов, подвергшихся произволу и насилию.

Но ни один из этих шагов не задумывался в то время для институализации «мировой юрисдикции». Вряд ли кто‑то из числа подписавших либо резолюции Организации Объединенных Наций, либо Хельсинкский Заключительный акт полагал возможным, что национальные судьи станут использовать их в качестве основы для выполнения просьб об экстрадиции, когда речь шла о вменяемых в вину преступлениях, не подпадающих под их юрисдикцию. Авторы почти точно считали, что они констатируют общие принципы, а не законы, которые будут выполняться иными судами, а не судами стран жертв или виновников. Например, Элеонора Рузвельт, один из авторов‑разработчиков Всеобщей декларации прав человека, посчитала это как «единый стандарт». Как один из участников переговоров о Заключительном акте Хельсинкского совещания, я могу подтвердить, что представленная мною администрация считала это преимущественно дипломатическим оружием. Оно предназначалось для использования против советского давления на свой собственный и другие подневольные народы, а не как правовое оружие против отдельных руководителей перед судами не их собственных стран. Никогда не утверждалось, вплоть до самого недавнего времени, что различные декларации ООН допускали возможность передачи прежних и будущих руководителей для уголовного преследования судьями‑гражданами третьих стран, не имеющих гарантий безопасности норм правосудия или институциональные ограничители на предмет мер пресечения.

И все же фактически был создан прецедент, когда начиная с октября 1998 года бывший чилийский президент Аугусто Пиночет удерживался в течение года и четырех с половиной месяцев в Великобритании в результате просьбы об экстрадиции со стороны испанского судьи, пытавшегося судить его за преступления, совершенные против испанцев на чилийской земле. Для защитников всеобщей юрисдикции то задержание является знаком, устанавливающим принцип справедливости. Однако любая универсальная система должна содержать процедуры, предназначенные для того, чтобы не только наказывать нарушителей закона, но и сдерживать праведных. Она не должна позволять использовать правовые принципы в качестве оружия для сведения политических счетов. Следует, таким образом, ответить на вопросы. Какие правовые нормы при этом применяются? Каковы нормы доказательного права? Какие имеются гарантии для обвиняемых? Как обвинение повлияет на другие внешнеполитические цели и интересы?

Миру следует внимательно подумать о последствиях процедуры, при помощи которой единоличный судья где бы то ни было способен по собственному личному усмотрению осуществлять юрисдикцию над гражданином другого государства за инкриминируемые преступления, совершенные полностью в другом государстве, и требовать экстрадиции обвиненного из третьей страны без рассмотрения согласительных процедур, которые могут существовать в стране обвиненного для урегулирования данной проблемы.

Бесспорно, несовременно, мягко говоря, высказывать скептицизм в какой бы то ни было степени в отношении того, как рассматривалось дело Пиночета. Для почти всех партий европейских левых Аугусто Пиночет является воплощением нападения правых на демократию, потому что он возглавил переворот против избранного президента. В то время другие, включая руководителей демократических партий Чили, рассматривали Сальвадора Альенде как радикального марксистского идеолога, склонявшегося к установлению диктатуры типа Кастро при помощи подготовленных кубинцами ополченцев и кубинского оружия. Именно по этой причине руководители демократических партий в Чили открыто приветствовали – да, приветствовали – свержение Альенде. (Они изменили свой подход только после того, как хунта установила автократический режим на гораздо больший срок, чем это оправдывалось чрезвычайным положением90.)

Неодобрение режима Альенде не оправдывает виновников систематических нарушений прав человека после его свержения. Но не следует также определять применимость универсальной юрисдикции как политики на основе чьих‑то взглядов на политическую историю Чили. В данном случае чилийский Верховный суд нашел соответствующее решение, сняв с Пиночета сенаторскую неприкосновенность. Это дало возможность иметь дело с обвинениями против него в судах страны, более всего авторитетной для того, чтобы судить свою собственную историю и соотносить свои решения со стабильностью и жизненностью демократических институтов.

25 ноября 1998 года палата лордов Великобритании пришла к заключению, что «международное право ясно указывает на то, что определенные виды поведения… не являются приемлемым поведением ни для кого»91. Однако этот принцип не обязывает в безусловном порядке палату лордов возлагать на испанского судью право осуществлять правосудие в третьей стране. Она могла бы признать, что Чили или международный трибунал, специально созданный для рассмотрения совершенных в Чили преступлений, по типу судов, созданных для рассмотрения преступлений в Югославии и Руанде, были бы надлежащей формой юрисдикции. Беспрецедентное и всеохватное толкование международного права по заявлению одной стороны по делу Пиночета еx parte (экс‑парте) вооружило бы любого судью в любом уголке мира односторонними полномочиями. И он мог бы использовать наднациональную концепцию права заменять свое собственное суждение для процедур примирения даже несравненно более демократических обществ, в которых предполагаемые нарушения прав человека имели место. Обвиняемого могли подвергать уголовному судопроизводству страны данного судьи, с правовой системой которой обвиняемый может быть даже незнаком и которая заставляет его приводить доказательства и приглашать свидетелей издалека. Такая система выходит далеко за рамки ясного и ограниченного мандата, установленного Советом Безопасности Организации Объединенных Наций для трибуналов, рассматривающих военные преступления в Югославии и Руанде, а также тот, о котором ведутся переговоры для Камбоджи.

Вероятно, самым важным вопросом является взаимоотношение универсальной юрисдикции с процедурами национального примирения, установленными новыми демократическими правительствами для решения вопросов сомнительного прошлого своих стран. Можно подумать, что испанский мировой судья был настолько тронут нелепостью запроса Испании, которая сама претерпела нарушения законности во время испанской Гражданской войны и периода правления Франко, чтобы судить в испанском суде инкриминируемые преступления против человечности, имевшие место в других частях мира.

Решение постфранкистской Испании избежать массовых уголовных процессов по нарушениям прав человека за недавнее прошлое преследовало со всей очевидностью цель поддержания процесса национального примирения, который, несомненно, значительно помог продвижению нынешней активности испанской демократии. Почему же у попытки Чили достичь национального согласия исключается такая же возможность? Должна ли какая‑то группа извне, недовольная примирительными процедурами, скажем в Южной Африке, спокойно оспаривать их в своих национальных судах или судах третьих стран?

Важным представляется принцип, суть которого состоит в том, что те, кто совершил военные преступления или систематически нарушает права человека, должны быть привлечены к ответственности. Но укрепление правопорядка, внутреннего мира и представительного правительства в стране, предпринимающей усилия в поиске компромисса с жестоким прошлым, тоже правомочно. Естественное стремление наказать должно соотноситься, как это делается в любой конституционной демократической политической структуре, с системой «сдержек и противовесов», включающей другие элементы, столь же важные для выживания и расширения демократии.

Еще одним серьезным вопросом является тема использования процедуры экстрадиции в отношении обычных уголовников. Если дело Пиночета станет прецедентом, судьи повсюду будут иметь право выдвигать просьбы об экстрадиции без предупреждения обвиняемого и независимо от политики, которую может проводить страна обвиняемого в отношении предъявленных обвинений. Страна, из которой запрашивается экстрадиция, встает перед кажущимся техническим правовым решением, которое фактически равнозначно осуществлению политической свободы действий – либо принимать исковое требование, либо нет. Обвиняемому не разрешается опротестовать существо дела. И он должен уповать на применение процедурных вопросов. Скажем, имеется‑де какая‑то техническая неувязка в запросе об экстрадиции, или правовая система запрашивающей страны не способна обеспечить беспристрастное слушание дела, или преступление, из‑за которого запрашивается экстрадиция, не рассматривается как преступление в стране, из которой эта выдача испрашивается. Тем самым отметается большая часть существа обвинения. В то же самое время, пока эти иски рассматриваются, обвиняемый остается под тем или иным видом ареста, вполне возможно, в течение ряда лет. Такие процедуры дают возможность для политического преследования задолго до того, как обвиняемый будет в состоянии представить свои возражения по иску. Было бы просто смешно, если бы доктрина, предназначенная для преодоления границ на пути политического процесса, превратилась бы в средство преследования политических противников, а не стала бы универсальным правосудием.

Прецедент с Пиночетом, если его применить в буквальном смысле слова, позволил бы обеим сторонам арабо‑израильского конфликта или тем, кто участвует в любом другом жарком международном споре, переносить свои битвы в суды разных стран, преследуя противников при помощи запросов об экстрадиции 92. Когда право выбора того, какие преступления подпадают под универсальную юрисдикцию и кого преследовать, остается за национальными обвинителями, масштабы произвола будут поистине велики. До сего времени универсальная юрисдикция коснулась обвинения одного всеми осыпаемого бранью человека правых взглядов, в то время как десятки восточноевропейских коммунистических руководителей – не говоря уже о карибских, ближневосточных или африканских руководителях, которые причинили сполна пыток и страданий, – не подпали под аналогичные процедуры.

Мне будут возражать, говоря, что двойные стандарты не оправдывают нарушений международного права и что лучше осудить одного преступника, чем освободить по амнистии всех. Это не принцип, разрешенный во внутренней юрисдикции многих демократических стран, – в Канаде, например, обвинение может быть снято в суде просто демонстрацией того, что обвинитель был излишне избирательным, предъявляя явно необоснованные иски. В любом случае универсальный стандарт правосудия не должен основываться на предположении о том, что, дескать, победителей не судят и справедливый конец оправдывает несправедливые методы, или что в угоду политической моде можно пренебречь юридическими процедурами.

Идеологические сторонники универсальной юрисдикции также уповают во многом на интеллектуальные ориентиры новоявленного Международного уголовного суда. Их цель заключается в том, чтобы сделать уголовно наказуемыми некоторые типы военных и политических действий и тем самым внести изменение, чтобы сделать более гуманным поведение в международных отношениях. В той мере, в какой МУС заменяет иск национального судьи об универсальной юрисдикции, он очень сильно укрепляет состояние международного права. А со временем станет возможным на переговорах договориться о внесении поправок в его нынешний статут, чтобы сделать МУС более совместимым с американской конституционной практикой. Однако в его нынешнем виде наделения неизбранных судей полномочиями в области решения основных сложных и запутанных проблем международной политики – и к тому же отправления международного правосудия – МУС представляет такое основополагающее изменение в американской конституционной практике, что настоятельно требуются полномасштабные общенациональные дебаты и всестороннее участие конгресса. Такая судьбоносная революция не должна достигаться путем молчаливого согласия в решении палаты лордов или путем урегулирования дела, относящегося к компетенции МУС, на основе стратегии улучшения отдельных специальных положений, а не всего фундаментального вопроса в принципе.

Доктрина универсальной юрисдикции основана на предположении о том, что четко установлена личность отдельных физических лиц или определена суть дел, входящих в ее компетенцию. В некоторых случаях, особенно основанных на Нюрнбергском процессе, идентификация самоочевидна. Однако многие вопросы намного туманнее и зависят от понимания исторического или политического контекста. Именно такая неопределенность чревата рисками самоуправства и произвола со стороны обвинения и судей по прошествии нескольких лет после случившегося, и она становится очевидной с точки зрения существующих трибуналов. К примеру, может ли кто‑то из руководителей Соединенных Штатов или другой страны быть привлечен к международным трибуналам, учрежденным для других целей? Именно это имеет в виду организация «Эмнисти Интернэшнл», когда летом 1999 года она поддержала «исковое заявление» группы европейских и канадских профессоров права к Луизе Арбур, являвшейся в то время главным обвинителем Международного уголовного трибунала по бывшей Югославии (МТБЮ). Последняя утверждала, что преступления против человечности были совершены во время воздушной кампании НАТО в Косово. Арбур распорядилась сотрудникам аппарата трибунала провести разбор, тем самым исходя из того, что она имеет подобную юрисдикцию, если таковые нарушения могли бы на самом деле быть представлены. Ее преемник Карла дель Понте в конечном счете отказалась обвинить какое‑либо официальное лицо НАТО в силу общей неспособности «точно определить индивидуальную ответственность». Тем самым вновь отмечалось, что суд имеет юрисдикцию над руководителями НАТО и Америки по вопросу Балкан и вынес бы приговор, если бы он был в состоянии определить конкретных руководителей, которые якобы были вовлечены в это 93.

Многие американцы были бы страшно удивлены, услышав о том, что МТБЮ, созданный по американскому повелению в 1993 году для разбора балканских военных преступлений, заявляет о своем праве расследования военно‑политического руководства Америки за некое преступное поведение – и в течение неопределенного срока, поскольку не предусматривается никакого закона о давности уголовного преследования. Хотя обвинитель МТБЮ предпочел не выдвигать обвинение – на двусмысленном основании того, что не в состоянии собрать доказательства, – какой‑то национальный прокурор может захотеть позже принять дело к производству как правомерный вопрос для универсальной юрисдикции.

Давление в пользу расширения сферы охвата доктрины универсальной юрисдикции было продемонстрировано предъявлением иска перед Европейским судом по правам человека в июне 2000 года семьями аргентинских моряков, погибших при потоплении аргентинского крейсера «Генерал Бельграно» во время Фолклендской войны 94. Концепция универсальной юрисдикции сместилась с рассмотрения инкриминируемых политических преступлений против человечности на домысливание, событие 18‑летней давности, военные операции, в которых ни гражданские лица, ни гражданские цели не принимали участия.

Не доверяя национальным правительствам, многие сторонники универсальной юрисдикции стараются поставить правительства под контроль судов и правовой системы. Но свобода действия прокурора без подотчетности является как раз одним из недостатков Международного уголовного суда. Определения соответствующих преступлений весьма расплывчаты и подвержены политизации в случае применения. Подзащитные не получат надлежащего процессуального рассмотрения, как это подразумевается в Соединенных Штатах. Любое государство, подписавшее соглашение о МУС, имеет право возбудить расследование. Как показывает опыт американского специального прокурора, такая процедура имеет вероятность получения своей собственной динамики без каких‑либо временных ограничений и может превратиться в инструмент политической войны. И чрезвычайная попытка МУС осуществить юрисдикцию над американцами даже при отсутствии американского присоединения к договору уже заставила законодательство в конгрессе отвергнуть его.

Независимый обвинитель МУС имеет право выносить обвинительное заключение в случае рассмотрения вопроса жюри в составе трех судей. В соответствии с Римским статутом Совет Безопасности Организации Объединенных Наций имеет право отменить любой приговор. Однако поскольку отмена приговора может стать предметом ветирования со стороны любого постоянного члена и поскольку обвинитель не может вынести обвинение без поддержки хотя бы одного постоянного члена Совета Безопасности, на практике он или она имеют безграничные полномочия. Еще одно условие позволяет стране, чей гражданин обвиняется, принять на себя расследование и суд. Однако МУС сохраняет за собой окончательное право определить, выполнялись ли эти функции надлежащим образом, и если он находит, что не выполнялись, МУС может пересмотреть осуществление правосудия. Во время выполнения этих процедур, на что могут уйти годы, обвиняемый будет находиться в какой‑то форме заключения, и, разумеется, новая общественность уже мало что будет знать о нем.

Сторонники универсальной юрисдикции утверждают, что государство является главной причиной войны и ему нельзя доверять осуществление правосудия. Если право заменяет политику, мир и справедливость будут преобладать. Однако даже беглое знакомство с историей показывает, что нет подтверждения в пользу этой теории. Роль государственного деятеля состоит в том, чтобы выбрать наилучший вариант в поисках продвижения к миру и справедливости, при том понимании, что часто возникает трение между двумя и что любое примирение, вероятнее всего, будет частичным. Выбор тем не менее не просто между универсальной и национальной юрисдикцией. Прецеденты, установленные международными трибуналами, учрежденными для разбирательств ситуаций, в которых чудовищность преступления очевидна, а местная правовая система со всей очевидностью не способна вершить правосудие, как в Югославии и Руанде, показали нам, что есть возможность наказывать без устранения из процесса всех политических суждений и всего накопленного опыта. Со временем станет, вероятно, возможным провести еще одни переговоры и пересмотреть статут МУС с тем, чтобы избегать существующих в нем недочетов и опасностей. До тех пор Соединенные Штаты не должны идти далее по пути к более формальной системе, чем та, которая содержится в следующих положениях:

• Совет Безопасности ООН создает Комиссию по правам человека или специальный подкомитет для доклада о любых постоянных нарушениях прав человека, требующих принятия правовых действий.

• Когда правительство, при котором инкриминируемое преступление имело место, не имеет достаточных полномочий или в котором внутренняя правовая система не способна разобрать дело в отношении преступления, Совет Безопасности учреждает специальный международный трибунал по типу созданного по Югославии и Руанде.

• Процедуры для этих международных трибуналов, равно как и масштабы обвинения, должны быть точно определены Советом Безопасности, и обвиняемому должно быть предоставлено надлежащее судопроизводство, соответствующее практике судов обычного права.

Таким образом, международно признанные процедуры по рассмотрению военных преступлений, геноцида или преступлений против человечности могут стать международными институтами. С другой стороны, можно было бы избежать односторонности в нынешней тенденции установления универсальной юрисдикции. Поскольку иначе будет иметь место угроза самой цели, ради которой разрабатывалась эта концепция. И в заключение: излишнее упование на универсальную юрисдикцию может подорвать политическую волю в плане поддержания норм человечности в международном поведении, так необходимых для смягчения жестокого времени, в котором мы живем.