Определение квалификации регламентируется административным и трудовым законодательством. С помощью административного права устанавливается квалификация выпускников специальных учебных заведений и ряда других лиц. Трудовое право регулирует правила определения квалификации работников при возникновении трудовых отношений*(100).

Понятие квалификация работника является центральным в сфере регулирования трудовых отношений. Согласно ч. 1 ст. 15 Трудового кодекса РФ: "Трудовые отношения - отношения, основанные на соглашении между работником и работодателем о личном выполнении работником за плату трудовой функции в интересах, под управлением и контролем работодателя...", при этом под выполнением трудовой функции понимается в том числе: "работа по должности в соответствии со штатным расписанием, профессии, специальности с указанием квалификации" *(101). Соответственно понятие квалификации неразрывно связано с содержанием и смыслом трудовой функции.

"Обеспечение равенства возможностей работников без всякой дискриминации на продвижение по работе с учетом производительности труда, квалификации и стажа работы по специальности..." *(102) относится законодательством к основным принципам регулирования трудовых отношений.

Подтверждение наличия специальных знаний, наличия документа об образовании и (или) о квалификации - необходимое условие при поступлении на работу, требующую специальных знаний или специальной подготовки (в силу норм ст. 65 ТК РФ). Отсутствие соответствующего документа об образовании и (или) о квалификации, если выполнение работы требует специальных знаний в соответствии с федеральным законом или иным нормативным правовым актом, может явиться основанием для прекращения трудового договора по п. 11 ч. 1 ст. 77 ТК РФ*(103).

Несоответствие работника занимаемой должности или выполняемой работе вследствие недостаточной квалификации, подтвержденной результатами аттестации, является самостоятельным основанием для увольнения работника по п. 3 ч. 1 ст. 81 Трудового кодекса РФ.

Квалификация также является критерием для установления уровня оплаты труда. Работник имеет право на "своевременную и в полном объеме выплату заработной платы в соответствии со своей квалификацией, сложностью труда, количеством и качеством выполненной работы" *(104). Кроме того, заработная плата работника определяется в том числе как вознаграждение за труд в зависимости от квалификации работника (ст. 129, 132 ТК РФ). Определение тарифной ставки работников дается как фиксированный размер оплаты труда за выполнение нормы определенной сложности (квалификации) за единицу времени (ст. 129 ТК РФ); тарифного разряда как величины, отражающей сложность труда и уровня квалификации работника (ст. 143 ТК РФ); тарифной сетки как совокупности тарифных разрядов работ (профессий, должностей), определенных в зависимости от сложности работ и требований к квалификации работников с помощью тарифных коэффициентов (ст. 143 ТК РФ).

Квалификация учитывается как критерий определения соответствия различных трудовых функций. Это проявляется, в частности, при рассмотрении следующих норм;

1) при переводе работника без его согласия на срок до одного месяца на не обусловленную трудовым договором работу у того же работодателя (в соответствии с ч. 3 ст. 72.2 Трудового кодекса РФ перевод на работу, требующую более низкой квалификации, допускается только с письменного согласия работника);

2) при изменении определенных сторонами условий трудового договора по причинам, связанным с изменением организационных или технологических условий труда. Если работник не согласен работать в новых условиях, работодатель обязан предложить ему другую имеющуюся работу, в первую очередь, соответствующую квалификации работника, которую работник может выполнять с учетом его состояния здоровья (ст. 74 ТК РФ).

Более высокая квалификация работника по отношению к другим работникам может выступать в качестве гарантии. Например, при сокращении численности или штата работников преимущественное право на оставление на работе предоставляется работникам с более высокой производительностью труда и квалификацией (ст. 179 ТК РФ).

Также квалификация работников учитывается как критерий корректного выполнения особого порядка увольнения. Например, для работников определенных категорий (беременные женщины*(105)), или для работников, увольняемых по основаниям, предусмотренным: п. 3 ч. 1 ст. 81, пп. 2, 8, 9, 10, 13 ч. 1 ст. 83, ч. 1. ст. 84, увольнение допускается, если невозможно перевести работника с его письменного согласия на другую имеющуюся у работодателя работу (как вакантную должность или работу, соответствующую квалификации работника, так и вакантную нижестоящую должность или нижеоплачиваемую работу), которую работник может выполнять с учетом его состояния здоровья*(106).

Определение квалификации работника было впервые легально закреплено в Трудовом кодексе РФ 3 декабря 2012 года в статье 195.1: "Квалификация работника - уровень знаний, умений, профессиональных навыков и опыта работы работника" *(107). При этом в Федеральном законе "Об образовании в Российской Федерации" под квалификацией понимается уровень знаний, умений, навыков и компетенции, характеризующий подготовленность к выполнению определенного вида профессиональной деятельности*(108). Определения термина "компетенция" в законе не содержится. Из сравнения двух различных определений видно, что трудовое законодательство включает в понятие "квалификация" опыт работника, в то время как в Федеральном законе "Об образовании в Российской Федерации" вместо опыта работы в понятие "квалификация" включается понятие "компетенция", легального определения которого в законодательстве не содержится. Похожее по звучанию, но не тождественное по смыслу понятие "компетентность" содержится в Рекомендации МОТ N 195. "Термин "компетентность" охватывает знания, навыки и производственный опыт, применяемые и совершенствуемые в конкретных условиях" *(109). Там же содержится определение понятия квалификации: "Термин "квалификация" означает официальное выражение технических или профессиональных навыков работника, которые признаются на международном, национальном или отраслевом уровнях" *(110). Как указывают М. Лушникова, А. Лушников: "в российской интерпретации понятие "компетентность" по объему во многом будет совпадать с понятием "деловые качества" работника" *(111). Пленум Верховного Суда РФ определил, что под деловыми качествами работника следует понимать способности физического лица выполнять определенную трудовую функцию с учетом имеющихся у него профессионально-квалификационных качеств, а также личных качеств работника, под которыми понимается: состояние здоровья, наличие определенного уровня образования, опыт работы по данной специальности, в данной отрасли и др.*(112)

Понятием "деловые качества" в ч. 2 ст. 3 Трудового кодекса РФ устанавливается запрет на ограничения или преимущества в реализации работниками своих трудовых прав в зависимости от обстоятельств, не связанных с деловыми качествами работника, то есть дискриминирующими признаются любые обстоятельства, дающие преимущества и не связанные при этом с деловыми качествами работника. Указанная логика также просматривается в ст. 64 Трудового кодекса РФ.

В соответствии с вышеизложенным мы можем констатировать как несогласованность подходов к определению понятия "квалификация" в российском правовом поле, так и появление в практике рассмотрения трудовых споров нового понятия: "деловые качества", которые противоречат данному в Трудовом кодексе РФ определению квалификации, вводя иную классификацию качеств работника.

Указанные разночтения отмечаются многими специалистами. Н.В. Новикова утверждает, что понятие "квалификация" не отражает качество выполнения работником трудовой функции, поэтому в понятийный аппарат трудового права необходимо ввести понятие "деловые качества работника" и закрепить его в Трудовом кодексе РФ. Кроме того, необходимо содержащийся в п. 3 ч. 1 ст. 81 ТК РФ термин "недостаточная квалификация" заменить на "ненадлежащие деловые качества" *(113). С.С. Худякова, О.В. Турчина считают, что "взгляд Верховного Суда РФ на содержание правовой категории "деловые качества" вряд ли можно признать удачным"*(114), указывая на некорректное отнесение "наличия определенной профессии, специальности, квалификации" к профессионально-квалификационным качествам работника, а "наличия определенного уровня образования" - к личностным. Авторы придерживаются позиции, что "даже оба эти условия в совокупности не всегда автоматически свидетельствуют о наличии у работника способностей к выполнению определенной трудовой функции с учетом специфики и условий работы у конкретного работодателя" *(115). Л.А. Чиканова считает предложенное пленумом Верховного Суда РФ определение деловых качеств работника в целом удовлетворительным для правоприменительной практики, отмечая вместе с тем смешение понятий "профессионально-квалификационные качества" и "личностные качества" работника и необходимость корректировки в законодательном закреплении понятия "деловые качества" *(116).

Также почти все авторы указывают на то, что состояние здоровья, указанное в постановлении пленума ВС РФ в качестве элемента личностных качеств работника, согласно общепринятым представлениям таковым не является. Это специальное требование законодательства, которое, как правило, со способностью работника выполнять ту или иную работу напрямую не связано*(117). Ю. Иванчина полагает, что состояние здоровья работника подлежит оценке и относится к его профессионально важным качествам, а значит, может быть положено в основу решения о признания его соответствующим или не соответствующим должности только в строго определенных случаях, когда состояние здоровья оказывает непосредственное влияние на сам процесс труда*(118).

Введение в систему трудового права нового понятия "профессиональный стандарт" и наделение его функцией характеристики квалификации, необходимой работнику для работы по определенной должности и/или выполнения определенной трудовой функции, по мнению автора, могло бы разрешить существующие разночтения в понятийном аппарате и заполнить пробелы в правоприменительной практике. Вместе с тем существующее закрепление понятия "профессиональный стандарт", а также отображение в нем квалификационных требований, по нашему мнению, способно внести еще большее разночтение в существующую понятийную систему.

В частности, определение профессионального стандарта как характеристики квалификации, необходимой работнику для осуществления определенного вида профессиональной деятельности*(119), в значительной степени затрудняет правоприменительную деятельность. Во-первых, профессиональный стандарт - это нормативный правовой акт, в котором содержится характеристика квалификации. Во-вторых (руководствуясь ч. 1 ст. 15 ТК РФ), в рамках трудовых отношений работник выполняет за определенную плату трудовую функцию, а не "осуществляет определенный вид профессиональной деятельности". Автору представляется необоснованным скоротечное введение новой терминологии, что на практике приводит не к прояснению существующих терминологических вопросов, а к появлению новых. Также можно предположить увеличение в дальнейшем терминологической путаницы, так как в соответствии с п. 2 ст. 4 Федерального закона N 122-ФЗ Федеральные государственные образовательные стандарты профессионального образования будут приводиться в соответствие с профессиональными стандартами, а в ТК РФ и Законе об образовании предлагается различное понимание термина "квалификация".

Указанное разнообразие понятий дополняет терминологическая путаница с определением трудовой функции. Как отмечалось выше, в Трудовом кодексе под трудовой функцией понимается работа по должности в соответствии со штатным расписанием, по профессии, специальности с указанием квалификации; конкретного вида поручаемой работнику работы*(120). Понятие трудовой функции раскрывается через ее содержание, через совокупность прав и обязанностей работника. Она закрепляется в трудовом договоре, в локальном нормативном акте. Изменение трудовой функции - это изменение должности, профессии, специальности, квалификации. Изменение трудовой функции, как правило, возможно после заключения соответствующего соглашения по изменению трудового договора (ст. 72 ТК РФ). Также предполагается, что работник в процессе работы выполняет одну трудовую функцию, в противном случае речь идет о выполнении дополнительных работ (ст. 60.2 ТК РФ) или о работе по совместительству.

В Методических рекомендациях по разработке профессионального стандарта под трудовой функцией (для целей Рекомендаций) понимается система трудовых действий (процессов взаимодействия работника с предметом труда, при котором достигается определенная задача) в рамках обобщенной трудовой функции. При этом совокупность трудовых функций образует обобщенную трудовую функцию, а совокупность обобщенных трудовых функций образует вид профессиональной деятельности*(121). Если исходить из логики, представленной в Методических рекомендациях по разработке профессионального стандарта, раскрывая наличествующими там определениями понятие профессионального стандарта, которое содержится в ст. 195.1 ТК РФ, то получается следующая конструкция: профессиональный стандарт - характеристика квалификации, необходимой работнику для осуществления определенной совокупности связанных между собой процессов взаимодействия работника с предметом труда, при которых достигается определенная задача, сложившаяся в результате разделения труда в конкретном производственном или бизнес-процессе, имеющих близкий характер, результаты и условия труда.

Из указанной конструкции не следует, что профессиональный стандарт описывает квалификацию, необходимую работнику для работы по должности в соответствии со штатным расписанием, по профессии, конкретному виду

поручаемой работнику работы. В соответствии со сконструированной автором логической цепочкой профессиональный стандарт содержит характеристику квалификации, необходимой для взаимодействия работника с предметом труда. Таким образом, для формирования полного перечня требований по должности в соответствии со штатным расписанием, по профессии, специальности; по

конкретному виду поручаемой работнику работы необходимо сконструировать исчерпывающее описание путем консолидации требований к квалификации различных трудовых функций, которые выполняет работник (предполагается, что в рамках одной должности работник может выполнять несколько трудовых функций), и приложения к ним количественной шкалы для измерения необходимого уровня квалификации.

Вместе с тем указанная содержательная проблема не является единственной при исследовании вопроса описания квалификации профессиональным стандартом. Если, как указывалось автором ранее: "квалификация работника - уровень знаний, умений, профессиональных навыков и опыта работы работника" *(122), то в профессиональных стандартах не содержится исчерпывающее описание квалификации работника, так как отсутствует такая категория, как "навыки". А такие категории, как знания и умения, определены для каждой трудовой функции в отдельности.

Также в профессиональном стандарте появляется новая категория - "уровень квалификации". Уровень квалификации определяется для каждой трудовой функции в количественном выражении и определяет "требования к умениям, знаниям, уровню квалификации в зависимости от полномочий и ответственности работника". Каждому уровню в соответствие ставится "основной путь достижения уровня квалификации"*(123). Рассматриваемая конструкция, на наш взгляд, также вызывает вопросы, которые нуждаются в прояснении. Во-первых, в формулировке, раскрывающей содержание понятия, содержится ссылка на определяемое понятие: "Уровни квалификации определяют требования к умениям, знаниям, уровню квалификации в зависимости от полномочий и ответственности работника". Указанная формулировка содержит логический парадокс, а именно: в определении содержится ссылка на определяемое понятие. Во-вторых, формулировка "основной путь достижения уровня квалификации" предполагает, что есть и "не основной путь", которым также можно достичь требуемого квалификационного уровня. Необходимо отметить, что в европейской литературе, рассматривающей вопросы повышения квалификации работников, принято разделять такие виды обучения работников, как получение образования (academic education) и обучение у работодателя (VET: vocational education and training). Майкл Янг отмечает, что одной из ключевых задач европейской квалификационной рамки (далее - ЕКР) было разделение восприятия квалификации работника с уровнем его образования и закрепление обучения у работодателя как одного из путей достижения необходимого для рынка труда квалификационного уровня*(124). Некоторые авторы, описывая соотношение, плюсы и минусы различных видов достижения работниками необходимого уровня квалификации, указывают на то, что неквалифицированные рабочие, получающие необходимые для работы знания и навыки непосредственно у работодателя, не интегрируются в закрепленную ЕКР систему уровней квалификации*(125). При этом значение такого способа достижения уровня квалификации, как обучение у работодателя, в том числе на рабочем месте, крайне велико, так как позволяет работнику максимально вариативно начинать свою карьеру заново в новой должности*(126). Соответственно мы можем сделать заключение, что российским законодателем оставлена без рассмотрения достаточно важная предметная область, связанная с альтернативным путем достижения необходимого уровня квалификации. Указанный пробел, по нашему мнению, нуждается в прояснении.