Роль международного обычая среди других источников международного права всегда была и ныне остается высокой. Общее международное право — это право обычное: все основные принципы и нормы общего международного права зародились и существуют как международный обычай. Если оценивать его в историческом плане, многие области международно-правового регулирования, такие как ответственность государств, дипломатическое и консульское право, иммунитеты государств, арбитражные процедуры и т.д., имеют в своей основе нормы международного обычая. И в современных условиях значение этого источника продолжает оставаться весьма значительным. Так, в настоящее время обычно-правовые нормы широко применяются в таких отраслях международного права, как дипломатическое, морское, экологическое право и т.д.

В Статуте Международного суда ООН (ст. 38) обычай определяется как «всеобщая практика, признанная в качестве правовой нормы».

Самое главное для понимания процесса формирования международно-правового обычая — практика государств и признание ими юридической силы обычая, или, иначе, должна быть юридическая убежденность (opinio juris), понимание того, что возникшее правило является нормой международного права[1]. Таким образом, можно выделить два конститутивных элемента обычая: материальный и психологический (или субъективный). Первый проявляется в таких явлениях, как продолжительное существование практики, единообразие, постоянность и всеобщий характер практики, получившей отражение прежде всего в поведении государств или в прецедентах. Для зарождения и существования обычая важны определенность, единообразие практики, с тем чтобы из нее можно было вывести общее правило. И если другие государства молчат, не протестуют, не возражают, то это означает, что сформировалась норма, признанная государствами как источник международного права. Для образования обычая важны и такие элементы, как всеобщность практики, ее повторяемость, продолжительность. Так, для создания общих универсальных норм необходима всеобщность практики, тогда как для создания локальных (партикулярных) норм достаточно практики двух или нескольких государств, но при этом необходимо согласие всех заинтересованных государств. Считается, что всеобщие, универсальные обычные нормы принимаются большинством государств, представляющим главные формы цивилизации и основные правовые системы мира. На практике они могут быть созданы поведением лишь нескольких государств, остальные — молчаливо (действием или бездействием) соглашаются с таким поведением, признавая его правилом. Молчание государств дает повод для его толкования как согласия на соответствующую практику. «Вот почему государству, — считает автор учебника, — следует активно реагировать на поведение любого другого государства, если это поведение «не нравится», но может стать (претендует на то, чтобы стать) обычаем»[2].

Следующий элемент — психологический. Он состоит в признании правил обычая в качестве нормы права и убеждении (мнении) государств в юридической обязательности таких правил, что обозначается термином «opinio juris sive necessitatis». Практика может стать нормой обычного права лишь в том случае, когда она отражает убежденность в необходимости следовать ей и применять ее. В деле о континентальном шельфе Северного моря (1969 г.) Международный суд ООН высказался в том смысле, что рассматриваемые в деле акты должны не только отражать постоянную практику, но также своей природой и способами их совершения отражать убежденность государств в том, что эта практика стала обязательной в виде нормы права. «Необходимость в таком убеждении, т.е. наличие субъективного элемента, входит в саму суть понятия «opinio juris sive necessitatis»»[3].

В международно-правовой доктрине ставится такой вопрос: на чем основывается убежденность субъектов международного права в том, что та или иная практика является юридически обязательной, и их согласие на признание юридической обязательности этой практики? Ответ на него различается среди отечественных и зарубежных юристов. Для одних авторов в основе обязательности обычной нормы лежит соглашение, чаще всего это молчаливое согласие каждого государства с правилом поведения, содержащимся в обычной норме права. По мнению других авторов, обычаи возникают стихийно (спонтанно), являясь результатом действия объективных требований социальной жизни, и поэтому являются обязательными для всех субъектов права независимо от их воли и согласия[4]. В отечественной доктрине преобладающей является точка зрения, рассматривающая международный обычай как неписаное (молчаливое) соглашение государств, выступающее как основа его обязательной юридической силы (Г.И. Тункин, С.В. Черниченко и др.).

Отмеченные здесь два элемента международной обычно-правовой нормы на практике тесно взаимосвязаны. Как отметил Международный суд ООН в деле «Ливия против Мальты» (1985 г.), сущность международного обычного права состоит прежде всего в эффективной практике и opinio juris государств[5].

Доказательством существования обычных норм международного права могут быть различные действия государств (позитивное поведение) или воздержание от действия, акты (прецеденты). Примерами могут служить дипломатическая практика, политические заявления, сообщения для прессы, правительственные комментарии, международные и национальные судебные решения, декларативные положения договоров и других международных документов, резолюции Генеральной Ассамблеи ООН и других главных органов ООН и т.д.[6] Чаще всего современные нормы обычая, по мнению юристов, рождаются посредством актов международных организаций и интеграционных объединений. Подтверждением этому служит Декларация принципов, регулирующих режим дна морей и океанов и его недр за пределами действия национальной юрисдикции (резолюция Генеральной Ассамблеи ООН 1970 г.), провозгласившая морское дно и его недра общим наследием человечества. Данное положение быстро стало общепризнанным обычаем, а затем было закреплено и конкретизировано в Конвенции ООН по морскому праву.

Практика государств, из которой рождаются обычные нормы, может быть результатом как односторонних действий государств, например действий органов государства в сфере его внешних сношений (дипломатическая переписка, правительственные декларации, официальные тексты документов и т.д.), так и их совместных многосторонних (коллективных) действий. Так, например, многосторонняя международная конвенция, подписанная и ратифицированная одним кругом государств, является обязательной лишь для его участников. Отношения же государств, не ратифицировавших эту конвенцию, будут продолжать регулироваться нормами обычая, кодифицированные указанной конвенцией. Тем самым международная конвенция может впоследствии стать фактором зарождения обычая или содействовать формированию обычной нормы для других государств, не являющихся сторонами такой конвенции. В подобных случаях международная конвенция выступает фактором, способствующим трансформации и переводу обычая в общее международное право. Примером этого являются нормы международного гуманитарного права, прав человека или Венский регламент от 19 марта 1815 г. о дипломатических агентах[7].

[1] См.: Международное право. Общая часть: Учебник / Отв. ред. Р.М. Валеев, Г.И. Курдюков. М.: Статут, 2011. С. 131 (автор гл. 3 - Г.И. Курдюков).

[2] Шумилов В.М. Международное право: Учебник. 2-е изд., перераб. С. 54.

[3] См.: CIJ. Rec. 1969. P. 44.

[4] Эта идея была высказана, в частности, профессором Ш. де Вишером в его курсе лекций, прочитанном в Гаагской академии международного права. См. об этом: Salmon J. Edition partiellement revue par Eric David. Droit des gens. Tome 1. 16e ed., 2001-02/1 / Universite Libre de Bruxelles. P. 47.

[5] CIJ. Rec. 1985. P. 29-30.

[6] См. подробнее: Оппенгейм Л. Указ. соч. С. 51.

[7] Salmon J. Op. cit. P. 43. Как известно, при рассмотрении споров Международный суд ООН в своих решениях часто ссылался на положения Венской конвенции о праве международных договоров еще до вступления Конвенции в силу, а также в отношении государств, которые не являются ее участниками.