Исключения или изъятия из авторских прав появились практически одновременно с самими правами. Так, в Англии Статут королевы Анны 1710 г. связывал появление авторских прав с депонированием копий книг в семь крупнейших библиотек, что являлось условием предоставления охраны. Тем самым частный интерес в получении охраны со стороны авторского права был сбалансирован общественным интересом в получении доступа к произведениям.

Правительство Российской империи предоставляло охрану авторских прав только в отношении тех произведений, которые прошли цензуру. То есть подчинение государственному контролю стимулировалось предоставлением монополии на использование произведения благодаря авторскому праву <1>. Таким образом, идея quid pro quo ("то за это", или "услуга за услугу") изначально заложена в авторском праве.

--------------------------------

<1> 22 апреля 1828 г. издается очередной Устав о цензуре. Первый раздел этого Устава назывался "О цензуре", второй - "О сочинителях и издателях книг". Несоблюдение цензурных правил вело к потере авторами своих прав. Срок действия авторского права устанавливался в течение жизни автора + 25 лет. В 1857 г. этот срок был продлен до 50 лет. По истечении этого срока произведение становится собственностью публики (Свод законов Российской империи. Т. 14: Уставы о паспортах, о предупреждении преступлений, о цензуре, о содержащихся под стражею и о ссыльных. СПб.: Изд-во: Тип. Второго Отделения Собственной Е.И.В. Канцелярии, 1857).

Бернская конвенция, которая периодически обновляется, в последней редакции от 28 сентября 1979 г. предусматривает следующее: "Законодательством стран Союза может разрешаться воспроизведение таких произведений в определенных особых случаях при условии, что такое воспроизведение не наносит ущерба нормальному использованию произведения и не ущемляет необоснованным образом законные интересы автора" (ч. 2 ст. 9).

Данное положение служит международно-правовой основой для введения в национальное законодательство положений, ограничивающих сферу действия прав авторов. Такие ограничения будут соответствовать международным обязательствам стран-участниц в тех случаях, если они отвечают трехэтапному тесту, заложенному в данной норме. Исключение или изъятие:

1) должно быть оправдано особой потребностью, которой служит установленное изъятие;

2) не вступает в конфликт с нормальным использованием произведения;

3) неоправданно не ущемляет законные интересы авторов.

Наряду с этой своеобразной "общей частью" Бернская конвенция предусматривает определенные специальные случаи свободного использования произведений.

Статья 10 относит к ним цитаты и иллюстрации для обучения. Она гласит:

"(1) Допускается цитирование произведения, которое уже было доведено до всеобщего сведения на законных основаниях, при условии, что оно осуществляется добросовестно и в объеме, оправданном поставленной целью, включая цитирование статей из газет и журналов в виде обзоров печати.

(2) Законодательством стран Союза и специальными соглашениями, которые заключены или будут заключены между ними, может разрешаться использование литературных или художественных произведений в объеме, оправданном поставленной целью, в качестве иллюстраций в изданиях, радио- и телевизионных передачах и записях звука или изображения учебного характера при условии, что такое использование осуществляется добросовестно.

(3) При использовании произведений в соответствии с предшествующими пунктами настоящей статьи указывается источник и фамилия автора, если она обозначена на этом источнике".

Наряду с этим в интересах свободы поиска и распространения информации допускается свободное использование произведений средствами массовой информации и произведений, размещенных в средствах массовой информации.

Согласно ст. 10bis допускается свободное использование статей и произведений определенной тематики, размещенных в прессе, переданных в эфир или сообщенных для всеобщего сведения. Следует подчеркнуть, что государства - участники Бернской конвенции не обязаны предоставлять такие изъятия в пользу СМИ, а лишь могут это делать. Статья 10bis гласит:

"(1) Законодательством стран Союза может разрешаться воспроизведение в прессе, передача в эфир или сообщение для всеобщего сведения по проводам опубликованных в газетах или журналах статей по текущим экономическим, политическим и религиозным вопросам или переданных в эфир произведений такого же характера в случаях, когда такое воспроизведение, передача в эфир или сообщение не были специально оговорены. Однако всегда должен быть ясно указан источник; правовые последствия неисполнения этого обязательства определяются законодательством страны, в которой истребуется охрана.

(2) Законодательством стран Союза определяются условия, на которых литературные и художественные произведения, показанные или оглашенные в ходе текущих событий, могут быть воспроизведены или сделаны доступными для всеобщего сведения в обзорах текущих событий средствами фотографии или кинематографии либо путем передачи в эфир или сообщения для всеобщего сведения по проводам в объеме, оправданном информационными задачами".

Аналогичные изъятия были установлены в Соглашении ВТО по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности (Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights (TRIPS)), с той разницей, что данные ограничения распространяются на все виды использования произведений, а не только на их воспроизведение.

Исключения и устанавливаемый ими режим являются важной составной частью национального авторского права. В ЮАР - одной из стран - участниц неформального объединения БРИКС - используется свойственная англосаксонскому праву доктрина справедливого использования произведения. В том или ином виде она нашла отражение в законодательных актах стран англосаксонской семьи, куда относятся также Австралия, Великобритания, Канада, Новая Зеландия, США. Но эта доктрина не вписывается в прокрустово ложе статутных положений, так как за ней стоит обширная судебная практика, насчитывающая не одно столетие. Она исходит из тезиса, что нарушения авторских прав нет в тех случаях, когда использование происходит в рамках, которые считаются допустимыми.

Справедливость использования охраняемого авторским правом произведения полностью или в части определяется в каждом конкретном случае, который исследуется по нескольким направлениям:

- преследует ли использование коммерческие или некоммерческие цели;

- связано ли такое использование с признанной общественно полезной целью, например с образованием;

- каков характер самого произведения, охраняемого авторским правом;

- каковы объем и существенность используемой части произведения, охраняемого авторским правом, применительно к общему объему произведения;

- каковы последствия такого использования для потенциального рынка произведения или для рыночной ценности произведения?

К числу признанных общественно полезных целей относят критику, комментарий, сообщение в текущих новостях или обзорах новостей, обучение (изготовление нескольких десятков копий для их распространения в учебной комнате).

Образовательные или исследовательские цели не всегда рассматриваются как очевидное оправдание изъятия из авторских прав и требуют развернутого обоснования. Кроме того, любые другие цели являются допустимыми в случае, если настоятельная потребность в них будет доказана. Подобная гибкость доктрины справедливого использования делает ее весьма привлекательной, так как позволяет вводить исключения явочным порядком, без изменения действующего законодательства, а исходя из складывающихся обыкновений свободного использования.