В декабре 1996 г. ВОИС обеспечила принятие договоров, приспосабливающих классические способы использования произведений к реалиям цифрового мира.

Договор ВОИС по авторскому праву 1996 г. вступил в силу после его ратификации тридцатым государством-участником. В ст. 10 данного Договора ("Ограничения и исключения") повторено, что "государства-участники могут в своем национальном законодательстве предусматривать ограничения и исключения из прав, предоставленных авторам литературных и художественных произведений по данному Договору в определенных особых случаях, которые не вступают в конфликт с обычной эксплуатацией такого произведения и не ущемляют необоснованным образом законные интересы автора".

В ч. 2 ст. 10 Договора по авторскому праву подчеркивается требование узкого толкования устанавливаемых изъятий и ограничений. Государства-участники обязаны при применении Бернской конвенции устанавливать пределы действия таких ограничений и исключений из прав, предоставленных по Договору, таким образом, чтобы они не вступали в конфликт с обычной эксплуатацией произведения и не ущемляли необоснованным образом законные интересы автора.

Таким образом, международное право санкционирует распространение изъятий и ограничений, предусмотренных Бернской конвенцией, на новые виды использования произведений, появившиеся в цифровую эру. При этом императивом, как и прежде, остается требование "не навреди".

Вместе с тем имплементация Договора пошла по пути приравнивания обхода или устранения средств технической защиты произведений от копирования к нарушениям авторского права. Это заставило национальных законодателей взять курс на освобождение библиотек и архивов, иных некоммерческих организаций от ответственности за подобные действия, но не освободило их от дополнительной экономической и организационной нагрузки, связанной с преодолением средств технической защиты, в частности, при оцифровке.

Сомнительное равновесие. Во многих странах БРИКС предпринимаются попытки сохранения баланса между предоставляемыми правами и изъятиями из них в общественных интересах. Угрозы возможностям библиотек и иных привилегированных пользователей служить общественным интересам идут по двум направлениям:

1) усложнение средств технической защиты;

2) переход режима использования произведений, охраняемых авторским правом, к системе платы за просмотр (pay per view), что однозначно связывает доступ к произведениям с возможностью платить и превращает публичные библиотеки в противника номер один этого перехода.

Проблема состоит в том, что средства технической защиты не проводят различия между теми пользователями, которые не получили разрешения на копирование от правообладателя, но имеют право делать это по закону, и прочими пользователями, не имеющими права на копирование. То есть механизм защиты от копирования не признает различий, установленных законодательством.

Более того, как показывает американская судебная практика (Universal City Studios, Inc. v. Reimerdes <1>, Sony v. Universal City Studios, Inc. <2>, Felten v. RIAA) <3>, такой механизм становится эффективным средством запугивания для борьбы с добросовестным использованием установленных законом ограничений и исключений применительно к технологически новым способам использования произведений.

--------------------------------

<1> Universal City Studios, Inc. v. Reimerdes 82 F. Supp. 2d 211; 2000 U.S. Dist. LEXIS 906; 53 U.S.P.Q.2D (BNA) 1780: районный суд Южного округа штата Нью-Йорк удовлетворил ходатайство киностудии об издании судебного запрета на размещение на веб-сайте ответчика компьютерной программы, позволявшей пользователям производить дешифровку кодированного сигнала и копирование кинофильмов с DVD-дисков истца.

<2> Sony Corp. v. Universal City Studios, Inc. 464 U.S. 417 (1984): компания "Сони" предложила американским потребителям видеокассетный магнитофон, позволявший записывать телевизионные программы. Японской компании был предъявлен иск о действиях, способствующих нарушению авторских прав. По мнению студии, раз такое устройство могло быть использовано для нарушения авторских прав, "Сони" является соответчиком любого нарушения авторских прав, совершенного покупателями данного устройства. Апелляционный суд посчитал, что основное назначение видеомагнитофонов - нарушение авторских прав. Для того чтобы пересмотреть данное решение, Верховный суд США обратился к патентному законодательству (35 U.S.C. § 271(c)), в частности, к его положениям о том, что лица выпускающие товары, которые могут в значительной мере использоваться не для совершения правонарушений, не могут быть привлечены к ответственности за содействие противоправному использованию.

<3> Felten v. RIAA (Nov. 28, 2001). Case No. 01 CV 2669. United States District, Court District of New Jersey: Американская ассоциация звукозаписывающей промышленности пригрозила привлечь к ответственности проф. Фелтена и его соразработчиков, которые в своем исследовании показали слабости системы защиты оцифрованной музыки, разработанной в рамках программы "Безопасная цифровая музыка" (Secure Digital Music Initiative (SDMI)), в случае публикации его исследования.

Практика лицензирования. В отличие от материалов, публикуемых на бумаге, информация в цифровой форме предоставляется провайдерами на основании лицензии. Лицензия имеет форму письменного контракта или соглашения, дающего право на распространение информации. Лицензии для библиотек обычно имеют одну из следующих форм: стандартную текстовую, "оберточную" лицензию (вскрытие упаковки приравнивается к согласию с условиями лицензии), "кликовую" (click), когда доступ к материалам открывается после "кликания" (нажатия) компьютерной мышью, подтверждающего согласие с условиями лицензии.

В подавляющем большинстве случаев возможность проведения переговоров по условиям лицензии отсутствует. Практика ведет к тому, что используемая форма лицензий влечет за собой одностороннее навязывание условий без учета тех исключений, пользование которыми предусмотрено законодательством.

Навязываемые условия включают:

- ограничения на распечатывание, загрузку на жесткий диск или отправление копии материала по электронной почте полностью или в части;

- ограничения по числу пользователей, их местонахождению или принадлежности;

- запрет на предоставление копии в порядке межбиблиотечного обмена;

- запрет на копирование или ограничение на копирование материала в целях обеспечения его сохранности;

- запрет на использование произведения по истечении срока действия лицензии, которая требует регулярного, как правило ежегодного, продления;

- ограничение на размещение произведения в локальной сети, действующей в помещении библиотеки;

- ограничение на предоставление внаем произведений в цифровой форме;

- ограничения на цитирование, анализ и индексирование произведений в цифровой форме.

В соединении с техническими средствами защиты от копирования лицензионные ограничения создают систему усиленной защиты интересов правообладателей. Они пользуются несколькими уровнями защиты, которые затрудняют действия библиотек по воспроизведению охраняемых произведений при преобразовании их в цифровую форму благодаря:

1) положениям авторского права;

2) технологическим средствам защиты;

3) самостоятельной юридической защите средств технической защиты от действий по их устранению или обходу;

4) условиям контрактов, защищаемых гражданским правом.

Позиция IFLA. Цифровые технологии в настоящее время позволяют отследить каждый случай электронного доступа к произведениям, включая их предварительный просмотр при поиске (browsing). Технологические возможности позволяют издателям устанавливать монопольно высокие цены и навязывать жесткие условия всем пользователям, включая библиотеки, учебные заведения и исследовательские центры, обусловливая возможность доступа к произведениям получением платы, невзирая на законодательные положения, постулирующие бесплатное использование произведений.

Копирование и распечатка материалов из библиотек в образовательных, исследовательских и личных целях обусловлены невозможностью для всех желающих ознакомиться с произведением или его частью в помещении библиотеки, а также стремлением работать с нужными материалами в удобное время и в удобном месте. Кроме того, нет никакой статистики, подтверждающей часто используемый тезис, что возможность копирования части произведения в библиотеках ведет к потерям в продажах.

В условиях возросшей мобильности людей, оснащенных современными телефонами и компьютерами, попытка искусственно привязать их к помещению библиотеки и ко времени ее работы напоминает своего рода новый вид крепостного права, когда прикрепление людей к земле объяснялось необходимостью уберечь ее от запустения, а землевладельцев - от необходимости привлекать наемных работников. При всей натянутости такой аналогии философия прикрепления представляется порочной по своим экономическим и практическим последствиям.