В США основным нормативным актом, которым регулируются новые отношения в области авторского права, возникшие в связи с развитием Интернета и поступлением в гражданский оборот произведений в цифровой форме, для которых не требуются материальные носители, стал Федеральный закон от 28 октября 1998 г. "Об авторском праве в цифровую эру" (The Digital Millennium Copyright Act (DMCA)) <1>.

--------------------------------

<1> 112. STAT.2860 Public Law 105-304-OCT.28, 1998.

Закон состоит из пяти разделов. Он весьма пространный и изобилует частностями и деталями, связанными с особенностями американского материального и процессуального права. Вместе с тем он решает ряд прикладных задач, важнейшими из которых являются:

1) выполнение США международных обязательств в связи с присоединением страны к двум договорам ВОИС 1996 г., а именно Договору ВОИС об авторском праве и Договору ВОИС об исполнениях и фонограммах. Соответственно, разд. I Закона посвящен имплементации указанных договоров ВОИС;

2) иммунитет добросовестных провайдеров интернет-услуг. Раздел II разграничивает в деятельности провайдеров услуг в режиме онлайн случаи, когда последние несут ответственность за нарушения авторских прав, допущенные их клиентами, и обстоятельства, при которых ответственность провайдеров исключается. Причем вектор замысла законодателя четко прослеживается в названии раздела - Online Copyright Infringement Liability Limitation Act (Закон об ограничении ответственности за нарушения авторских прав, допущенные в связи с деятельностью в режиме онлайн);

3) борьба с неразумным эгоизмом обладателей авторских прав. Раздел III ставит задачу преодоления свойственных авторскому праву монополистических тенденций, санкционируя создание копий компьютерных программ в ходе ремонта или эксплуатации компьютера в интересах поддержания конкуренции в сфере оказания услуг по ремонту и поддержанию компьютеров в рабочем состоянии;

4) ограничение прав авторов и правообладателей в интересах общества. Раздел IV наряду с описанием функционирования Copyright Office (Агентства по авторскому праву) содержит ряд изъятий из исключительного права авторов и правообладателей в интересах: (а) заочного или дистанционного образования; (б) библиотек; (в) создания эфемерных записей средствами массовой информации; (г) интернет-вещания; (д) реализации обязательств по коллективным трудовым договорам при уступке прав на фильмы.

США столкнулись с тем обстоятельством, что международные соглашения требуют выравнивания уровней правовой охраны всех произведений, происходящих из стран - участниц международных соглашений. Между тем ст. 104 Закона об авторском праве США 1976 г. <1> предусматривает, что произведения из других стран охраняются в США только при выполнении определенных условий, делающих их подлежащими правовой защите.

--------------------------------

<1> Закон об авторском праве (The United States Copyright Law) содержится в гл. 1 - 8 и 10 - 12 разд. 17 Кодекса США (http://www.copyright.gov/title17/circ92.pdf).

Выход из положения был найден следующий: ст. 102(b) Закона "Об авторском праве в цифровую эру" вносит поправки в Закон об авторском праве, распространяя его действие на те объекты, которые должны охраняться согласно нормам договоров ВОИС об авторском праве и смежных правах. Существенное расширение охраны иностранных произведений обусловлено требованиями указанных договоров восстановить охрану произведений, которые не попали в общественное достояние в стране их происхождения.

Подобное обязательство содержится в Бернской конвенции редакции 1971 г. и в Соглашении ТРИПС. В соответствии с требованиями Соглашения ТРИПС в Закон об авторском праве США была включена ст. 104A. Она восстанавливает охрану авторским правом произведений из стран - участниц Бернского союза или стран - членов ВТО, если эти произведения все еще охраняются в стране происхождения, но попали в общественное достояние на территории США из-за того, что не были выполнены формальности, предусмотренные ранее действовавшим американским законодательством.

В США право подачи иска связано с предварительной регистрацией объектов авторского права. Так как Договоры ВОИС содержат прямой запрет обусловливать защиту признаваемого права его регистрацией, в ст. 411(a) Закона об авторском праве, где за правообладателем признавалось право подачи иска только после регистрации авторского права на территории США, было внесено дополнение, снимающее предъявление данного требования в отношении всех иностранных произведений.

II. Право на неприкосновенность средств технологической защиты и системы управления авторскими правами как новое полномочие правообладателей. В обоих Договорах ВОИС используется тождественная формула, обязывающая государства-участники предусмотреть в своем законодательстве меры, не позволяющие обходить или преодолевать средства технологической защиты, которые установлены правообладателями, а также удалять средства управления авторскими правами. Эти обязательства рассматриваются как технологическое дополнение к исключительным имущественным правам, которыми наделяется правообладатель.

Изъятия из данного технологического права в пользу библиотек. Из этого общего запрета на устранение средств технологической защиты предусмотрено шесть исключений. Они служат интересам обеспечения доступа к знаниям, культуре, развитию науки и техники. Под действие исключений подпадают:

1) некоммерческие библиотеки, архивы и образовательные учреждения (ст. 1201(d)). Указанные действия они вправе производить единственно для обеспечения добросовестного доступа к произведениям;

2) декомпиляция (ст. 1201(f)), которую может производить добросовестный приобретатель копии компьютерной программы для обеспечения ее совместимости с другими программами в пределах, допускаемых авторским правом;

3) исследование средств кодировки для идентификации их сильных и слабых сторон;

4) защита несовершеннолетних (ст. 120 1(h)) применительно к программному обеспечению, воспрещающему доступ к контенту для несовершеннолетних;

5) охрана тайны личной жизни, когда средства технологической защиты произведения могут использоваться для сбора и распространения личной информации физических лиц (ст. 120 1(i));

6) проверка безопасности компьютерного устройства, системы или сети (ст. 1201(j)).

Суд, кроме того, обладает дискреционными полномочиями уменьшить сумму взыскиваемого ущерба или отказать в его взыскании в случае нечаянного нарушения, когда нарушитель добросовестно заблуждался в отношении характера своих действий и у него не было причин полагать, что его действие составляет нарушение (ст. 1203(c)(5)(A)).

Вместе с тем уголовным преступлением является сознательное злоупотребление ст. 1201 и 1202 в интересах получения коммерческих преимуществ или частного обогащения. Согласно ст. 1204 наказанием за такое преступление является штраф до 500 тыс. долл. или тюремное заключение сроком до пяти лет за впервые совершенное преступление, а в случае рецидива штраф возрастает до 1 млн долл., а тюремное заключение - до 10 лет. Следует отметить, что некоммерческие библиотеки, архивы и образовательные учреждения полностью освобождены от уголовной ответственности (ст. 1204(b)).

III. Ограничение ответственности за нарушения авторских прав, допущенные в связи с деятельностью в режиме онлайн (online copyright infringement liability limitation).

Раздел 2 Закона "Об авторском праве в цифровую эру" дополняет Закон об авторском праве новой ст. 512. Данная статья содержит четыре вида ограничений ответственности поставщиков услуг в режиме онлайн в случае нарушения авторских прав, когда воспроизведение произведений является составной частью технологического процесса, выступая в виде:

1) передаточного элемента процесса связи (transitory communication);

2) части компьютерного процесса обработки информации (system caching);

3) способа хранения информации в компьютерах и компьютерных сетях по указанию пользователей (storage of information on systems or networks at direction of users);

4) инструмента поиска и обнаружения местонахождения информации (information location tools).

1. Новая ст. 512 распространяет специальные правила ограничения ответственности на некоммерческие образовательные учреждения. Каждый вид ограничений предполагает полный запрет на взыскание ущерба в денежном выражении и ограничивает случаи применения к некоммерческим образовательным учреждениям обеспечительных мер. Причем вопрос о применимости к деятельности ответчика того или иного вида ограничения ответственности решается в каждом случае самостоятельно (ст. 512(j)).

Неподпадание под какой-либо вид ограничений ответственности не влияет на решение вопроса о применимости других видов освобождения от ответственности, связанных с осуществлением иных функций (ст. 512(n)).

Этим американская концепция освобождения от ответственности, предоставляемого законом, отличается от принятого в Европе режима исключений из действия материальных норм авторского права. Освобождение не носит видового характера (т.е. оно не связано с разновидностью или юридической формой учреждения), как это принято в Европейском союзе и (или) в российском законодательстве, а связано с выполняемыми образовательными функциями.

Если провайдер услуг по какой-либо причине не подпадает под действие данных функциональных исключений, это не ведет к тому, что он автоматически будет считаться ответственным за нарушения авторских прав. Владелец авторских прав должен продемонстрировать, что нарушителем авторских прав является именно провайдер. В свою очередь провайдер может воспользоваться любым из видов защиты, предоставляемых пользователям авторских прав, включая ссылку на добросовестное использование (fair use) (ст. 512(l)).

Уравновешивая ограничение ответственности провайдеров, разд. II предусматривает такую меру, как издание судебного приказа, обязывающего провайдера раскрыть личность подписчика, который якобы занимается деятельностью, нарушающей права автора (ст. 512(h)). То есть используется своего рода система сдержек и противовесов, но не как общая конституционная норма, а как законодательный прием, применяемый к отношениям, регулируемым гражданским правом. Сама ст. 512 сконструирована таким образом, чтобы лишить провайдера возможности усилить свою правовую позицию, ссылаясь, с одной стороны, на ограничение ответственности, а с другой - на конфиденциальность информации, предоставленной ему его подписчиками.

Пункт (m) ст. 512 четко разъясняет, что поставщик услуг никоим образом не обязан вести мониторинг использования его услуг или предоставления доступа к материалам в нарушение законодательства, а именно специального Закона "О нарушении тайны электронных коммуникаций" <1>, для того чтобы воспользоваться ограничениями ответственности, предусмотренными Законом об авторском праве. То есть при решении вопроса о целесообразности привлечения к ответственности за нарушения авторских прав, которые носят частноправовой характер, принимаются во внимание публично-правовые соображения о значимости для экономики страны возможности беспрепятственного оказания и получения интернет-услуг.

--------------------------------

<1> Electronic Communications Privacy Act (ECPA) of 1986 (18 U.S.C. para. 2510 - 2522 (Wiretap Act) and 18 U.S.C. para. 2701 - 2711 (Stored Communications Act)).

2. Соответствие критериям освобождения от ответственности (Eligibility for Limitations).

Сторона, желающая воспользоваться ограничениями на привлечение к ответственности в связи с нарушением авторского права, должна доказать, что она подходит под понятие поставщика услуг (service provider).

Применительно к коммуникационному процессу в смысле ст. 512(k) (1)(A) провайдерами услуг считаются "физические и юридические лица, предоставляющие услуги по передаче, адресации, цифровой связи между пунктами отправления и получения указанными пользователем без изменения содержания отправляемого или получаемого материала". При этом провайдер может выступать в качестве поставщика онлайн-услуг, лица, обеспечивающего доступ к сети или оператора необходимой для этого структуры.

В дополнение к вышесказанному отметим, что воспользоваться вышеназванными изъятиями из сферы действия авторского права могут лишь те провайдеры, которые взяли на себя обязательства:

1) прекращать действие аккаунтов подписчиков (страниц пользователя), которые являются систематическими нарушителями (repeat infringers) авторского права;

2) не препятствовать применению стандартных технических приемов, используемых авторами для ограничения доступа к своим произведениям.

3. Освобождение от ответственности при установлении временного соединения на линии связи (transitory communication).

По общему правилу ст. 512(a) ограничивает привлечение к ответственности провайдеров в случаях, когда последние выступают в качестве связиста, передавая цифровую информацию из одной точки сети в другую по просьбе заказчика. Ограничение распространяется на действия по передаче, направлению, предоставлению соединения, для чего в процессе функционирования сети могут быть созданы временные копии. Для того чтобы соответствовать квалификационным требованиям, провайдер должен соответствовать следующему условию: передача данных, направление, соединение и копирование были инициированы иным, нежели провайдер, лицом.

Воспользоваться освобождением от ответственности провайдер может, доказав, что:

- передача информации была инициирована другим лицом;

- передача данных, их направление, предоставление соединения либо копирование осуществлялись в автоматическом режиме без отбора материала провайдером;

- провайдер не определял получателей материала;

- промежуточные копии не доступны иным лицам, нежели реципиенты, и не существуют долее, нежели технологически необходимо, и

- самое главное - материал передается без какого-либо изменения.

4. Допустимость сохранения информации в системе.

Провайдер может сохранять сделанные копии в системе, с тем чтобы они были доступны для последующих запросов пользователем тех же материалов. Это снижает нагрузку на выделенные каналы связи и время отклика при повторном запросе. Вместе с тем любой материал, который был отправлен без разрешения правообладателя, должен быть удален или временно заблокирован, если провайдер был извещен, что указанный материал был удален, заблокирован или поступил приказ о его удалении или блокировке на сайте происхождения.

5. Ограничения на нахождение информации в системе или в сети по указанию пользователей.

Статья 512(c) ограничивает ответственность провайдера услуг хостинга за нахождение на веб-сайте размещенных пользователем материалов, которые нарушают действующее законодательство. Провайдер освобождается от ответственности:

- если ему не было известно о противоправной деятельности пользователя;

- у него отсутствуют право и физическая возможность осуществлять контроль за данной противоправной деятельностью;

- если провайдер не получает финансовой выгоды от противоправной деятельности;

- если по получении надлежащего уведомления о противоправной деятельности провайдер быстро принял меры по изъятию или блокированию доступа к материалам.

Дополнительно провайдер должен известить Агентство по авторскому праву (Copyright Office) о назначении им агента, который будет принимать извещения, содержащие претензии о якобы происходящем нарушении авторских прав (notifications of claimed infringement). Агентство предоставляет формуляр направляемого ему уведомления о назначении агента и интернет-адрес, по которому оно направляется (http://www.loc.gov/copyright/onlinesp/), и ведет журнал учета агентов на собственном сайте (http://www.loc.gov/copyright/onlinesp/list/). Провайдер получает право освобождения от ответственности, если он выполнил процессуальное требование о назначении агента и уведомлении об этом компетентного ведомства.

Уведомления о нарушении авторских прав - это не улица с односторонним движением. Согласно ст. 512(c)(3) правообладатель, который направляет требование, содержащее предусмотренные законом обязательные для указания элементы, несет ответственность за лжесвидетельство, если предоставленные им сведения не подтвердятся.

Для того чтобы защитить провайдера от ошибочных или мошеннических заявлений, в тексте ст. 512(g)(1) предусмотрено следующее: пользователь аккаунта, получив извещение, может направить контруведомление. Для того чтобы он мог это сделать, провайдер должен незамедлительно известить держателя аккаунта об удалении его материалов или блокировании доступа к ним. Если пользователь (подписчик) в соответствии с требованиями закона, под страхом привлечения к ответственности за лжесвидетельство заявит, что удаленный материал был снят по ошибке, провайдер должен восстановить его или доступ к нему в течение 14 рабочих дней после получения контруведомления. За представление ложных сведений как в том, так и в другом случае предусмотрено одинаковое наказание в виде обязанности возместить причиненный ущерб, включая услуги адвокатов (ст. 512(f)).

6. Освобождение от ответственности в случае использования охраняемых материалов для указания местонахождения информации.

Статья 512(d) специально посвящена гиперссылкам, директориям, поисковым системам и т.п. Она ограничивает ответственность провайдера за адресацию или соединение потребителя с сайтом, на котором находится инкриминируемая информация. Освобождение провайдера от ответственности наступает в следующих случаях: провайдер не знает (т.е. не имеет достаточных сведений), что размещенный материал нарушает права авторов и правообладателей. Если провайдер обладает правом и возможностью контролировать действия пользователя, он не должен получать финансовую выгоду от совершения нарушения. По получении информации о правонарушении провайдер должен удалить или блокировать доступ к материалам на условиях предоставления встречной возможности снять ограничения у пользователя, сделавшего соответствующее заявление.

IV. Особые правила, касающиеся освобождения от ответственности некоммерческих учреждений.

1. Образовательные учреждения. Статья 512(e) устанавливает, что действия преподавателей и аспирантов, привлеченных к учебной и исследовательской работе, выразившиеся в совершении правонарушения или осведомленности о таковом, могут отрицательно сказаться на освобождении от ответственности некоммерческих образовательных учреждений. Для освобождения от ответственности образовательного учреждения нужно, чтобы:

- действия преподавателей и аспирантов не вели к предоставлению онлайн-доступа к материалам курса, которые использовались для учебы в течение последних трех лет;

- образовательное учреждение получило не более двух уведомлений о нарушении его преподавателями и аспирантами авторских прав в течение последних трех лет, а само учреждение предоставляло учебные материалы с соблюдением законодательства об авторском праве.

Касательно специфики дистанционного или заочного образования специалистами были высказаны предложения о расширительном толковании понятия образовательного вещания. Предполагается, что будет сформулировано новое изъятие в интересах дистанционного образования, определены категории произведений, которые могут использоваться, установлены количественные ограничения на число страниц или объем произведения, которое может бесплатно использоваться без согласия правообладателя и выплаты ему вознаграждения, определены критерии отнесения к бенефициарам данного изъятия.

2. Некоммерческие библиотеки и архивы. Статья 404 Закона "Об авторском праве в цифровую эру" внесла поправку в ст. 108 Закона об авторском праве касательно архивов и библиотек с целью привести их деятельность в соответствие с реалиями цифровых технологий. До ее введения в действие архивам и библиотекам разрешалось делать одну факсимильную (не цифровую) копию произведения для обеспечения его сохранности или предоставления по межбиблиотечному абонементу. В измененном виде ст. 108 Закона разрешает изготовление до трех копий, которые могут быть цифровыми, при условии, что цифровые копии не предоставляются публике за пределами помещения библиотеки. Дополнительно библиотекам (архивам) предоставляется право копировать произведения в новом формате, если прежний морально устарел, т.е. если устройство, которое ранее использовалось для тиражирования произведения, более не выпускается или недоступно за разумную цену.

3. Обучение в режиме онлайн. Между издателями и библиотеками заключены лицензионные соглашения. Многие из них запрещают копирование и направление по почте PDF-файлов с библиотечного электронного ресурса на сайт класса или учебного заведения. Однако нередко допускается предоставление студентам прямых ссылок на статьи, имеющиеся в электронных ресурсах библиотек. Для преподавателей и аспирантов проводятся тренинги, которые учат их работать с библиотеками и другими лицензионными ресурсами.

Законом о гармонизации авторского права в интересах технологии и образования 2002 г. (TEACH Act - Technology, Education, and Copyright Harmonization Act) <1> (ст. 110(2)) преподавателям разрешается публичный показ и исполнение охраняемых авторским правом произведений.

--------------------------------

<1> Public Law, 107 - 273, 11. February 2002.

Закон позволяет:

- публичный показ и исполнение всех видов произведений (включая аудиовизуальные), охраняемых авторским правом;

- передачу оцифрованных материалов студентам, находящимся в помещении центра дистанционного (заочного) образования;

- хранение охраняемого авторским правом контента в течение времени, требующегося для передачи контента в цифровой форме;

- создание электронных версий печатных или аналоговых произведений.

Предоставленными Законом о гармонизации авторского права в интересах образования и технологии преимуществами могут воспользоваться только преподаватели аккредитованных учебных заведений, где преподавание ведется в соответствии с нижеперечисленными требованиями:

- обучение ведется в аккредитованном некоммерческом образовательном учреждении;

- использоваться могут только копии законно приобретенных произведений;

- использование ограничивается двумя способами: исполнением и показом. Положения TEACH Act неприменимы к материалам, которые студенты используют самостоятельно и хранят у себя, как то: учебники и подборки текстов;

- используемые материалы не должны включать в себя материалы, поставленные на рынок для использования в целях дистанционного образования (например, электронные учебники или мультимедийные самоучители);

- доступ к материалам должны иметь только студенты, записавшиеся для прохождения данного курса;

- должны быть предприняты разумные усилия, чтобы воспрепятствовать студентам размножать и распространять материал, который они просмотрели;

- если есть электронная копия произведения, то аналоговая копия не должна использоваться для оцифровки и использования в учебном процессе;

- студентам должно быть сообщено, что материалы, к которым они получили доступ, охраняются авторским правом;

- у образовательного учреждения должна быть собственная политика использования охраняемых авторским правом материалов в помещениях и на сервере учебного заведения.