Авторское право во многом переформатировало отношения между пользователями, создателями и дистрибьюторами контента. Многообразные правоотношения, обусловленные вклиниванием в этот процесс поисковиков, оказались за пределами законодательного регулирования. Из-за стремительности перемен в технологиях и общественной практике закон нередко воплощает устаревшие представления о технологиях, характере, поведении авторов и пользователей контента, профессиональной деятельности и деловых обычаях.

Статья 108 Закона об авторском праве, предусматривающая специфические изъятия из исключительного права обладателей авторских прав, появилась в доцифровую эру. В то время произведения создавались и распространялись преимущественно в аналоговом формате. Копирование в архивах и библиотеках состояло в ксерокопировании и микрофильмировании.

С тех пор все изменилось. Закон "Об авторском праве в цифровую эру" изменил отдельные части ст. 108. Однако изменения коснулись только правил хранения документов в архивах и библиотеках. Они не затронули других сфер деятельности. Вместе с тем опыт Библиотеки Конгресса США по планированию работ в рамках Национальной программы создания инфраструктуры и сохранения цифровой информации (National Digital Information Infrastructure and Preservation Program (NDIIPP)) <1>, а также работа, ведущаяся Агентством по авторскому праву США, показывают, что цифровые технологии изменили суть деятельности архивов и библиотек. Изменили до такой степени, что ставят под вопрос релевантность и эффективность исключений, предусмотренных ст. 108 Закона, для достижения поставленных перед ними целей. Для изучения проблемы в 2005 г. была сформирована группа специалистов, которая должна была отражать позицию всех заинтересованных сторон в своей работе по изучению изменений в свете новых технологий.

--------------------------------

<1> В декабре 2000 г. Библиотеке Конгресса США были выделены средства на руководство работами по созданию Национальной цифровой информационной инфраструктуры и развертывание программы обеспечения сохранности информации. См. подробнее: Library and Information Research News. 2002. Vol. 26. No. 84. P. 32 - 40.

Исходная посылка состоит в том, что авторское право должно на каждый данный период времени представлять собой баланс между законными интересами различных учреждений, работающих с материалами, охраняемыми авторским правом. Каков должен быть такой баланс, каждый специалист представляет по-разному, но все сходятся во мнении, что такой баланс чрезвычайно важен.

3. Правовая основа.

Полномочия Конгресса США в сфере авторского права основываются на положениях Конституции, которая уполномочивает Конгресс "содействовать развитию науки и полезных ремесел, закрепляя на определенный срок за авторами и изобретателями исключительные права на их сочинения и открытия" (разд. 8 ст. 1). Исключительное право наделяет авторов юридическими полномочиями совершать определенные действия в отношении своих произведений или предоставлять такое право другим, а также воспрепятствовать в этом кому бы то ни было еще в течение срока действия авторского права.

Исключительные права авторов не носят абсолютного характера. Они являются объектом конкретных исключений и ограничений, содержащихся в ст. 107 - 122 Закона об авторском праве. Эти исключения охватывают отдельные способы использования произведений, которые должны совершаться свободно, без получения разрешения. Формулируя исключения, Конгресс и суды исходили из требования не причинить вреда побуждению к созданию и распространению произведений. То есть авторское право было создано как инструмент на службе общественного блага, содействующий распространению знания. К деятельности архивов и библиотек больше всего подходят исключения, предусмотренные ст. 108 Закона об авторском праве, и нормы доктрины добросовестного использования, содержащиеся в ст. 107 Закона.

Положения ст. 108 Закона можно разбить на четыре группы: (1) условия, которым должны соответствовать архивы и библиотеки, чтобы к ним можно было применять предусмотренные данным Законом исключения; (2) положения, касающиеся деятельности по замене и хранению произведений; (3) положения, регулирующие изготовление копий для пользователей; (4) разное.

По мнению Исследовательской группы (Study Group) <1>, критерии правомерности распространения исключения на архивы и библиотеки должны быть конкретизированы и применяться только в том случае, когда библиотека (архив) выполняет общественно полезную функцию, имеет квалифицированного библиотекаря, получившего специальное образование, предоставляет услуги, которые обычно ожидают от библиотек и архивов, а коллекция включает материалы, приобретенные на законном основании. В цифровую эру желательно узаконить деятельность по аутсорсингу в библиотечном деле <2>.

--------------------------------

<1> Pike G.H. Section 108 Study Group Releases Report // Information Today. 2008. 10th Apr.

<2> То есть передачу части функций, в том числе технических, специальным внешним службам. См.: Концепция развития библиотечного дела в Российской Федерации до 2015 г. (проект) // www.mcbs.ru/files/documents/Documents/crbdrf.doc.

4. Исключения в целях обеспечения сохранности и замены.

Сегодня ст. 108(c) позволяет библиотекам и архивам изготавливать до трех копий опубликованных произведений для замены утраченных или испорченных. Специалистами предлагается использовать более гибкую формулировку, разрешив изготовление необходимого числа копий, в том числе одной копии для замены.

5. Сохранение неопубликованных произведений.

Статья 108(b) разрешает библиотекам изготавливать до трех копий неопубликованных произведений в целях обеспечения их сохранности и безопасности. Судя по всему, указание на конкретное число копий должно быть изъято и заменено на обтекаемую формулировку "необходимое число копий". Причем это положение должно распространяться на произведения как в аналоговой, так и в цифровой форме. Предлагается снять запрет на сдачу внаем неопубликованных произведений в цифровой форме при условии, что предоставляемый материал будет защищен от копирования.

Действующая редакция ст. 108 Закона не учитывает ситуацию, при которой есть риск утраты не только произведения в аналоговой форме, но и произведения, оригинал которого есть только в цифровом формате. Поэтому неопубликованные цифровые произведения также должны иметь дубликат с указанием, что это страховочная копия.

В отношении неопубликованных произведений, имеющихся только в цифровой форме, должна быть создана надежная система хранения с обеспечением поддержки и восстановления файлов. Библиотеки должны обеспечить наличие информации о формате, происхождении файлов, обладателях авторских прав и других сведений, необходимых для поиска и идентификации файлов.

6. Сохранение общедоступного онлайн-контента.

Под общедоступным онлайн-контентом понимается информация, содержащаяся на веб-сайтах. Статья 108 Закона в действующей редакции игнорирует проблему существования веб-сетей. Поэтому вопрос о копировании таких материалов (или извлечении их содержания) архивами и библиотеками остается открытым.

7. Распространение изъятия из охраны авторским правом на телевизионные новости.

Статья 108(f)(3) разрешает библиотекам и архивам копировать эфирные телевизионные новостные программы и предоставлять (сдавать внаем) их копии посетителям. Однако в буквальном смысле Закон ничего не говорит о предоставлении доступа к ним иным образом, нежели путем предоставления аналоговой копии.

8. Прочие вопросы.

A. Общедоступное копировальное оборудование.

Статья 108(f)(1) предусматривает, что архивы и библиотеки не несут ответственности за нарушения авторского права, совершаемые при использовании копировального оборудования, находящегося в их помещениях, если за ним не установлен специальный надзор, при условии, что на оборудовании вывешено предупреждение о недопустимости нарушения авторского права. Тем самым ответственность целиком и полностью перекладывается на физических лиц, а библиотеки не несут ответственности в качестве соответчика. Об использовании пользователями собственных портативных сканеров в статье ничего не говорится. Это означает, что за подобное использование библиотеки теоретически могут быть привлечены к ответственности в качестве соответчиков.

B. Изготовление копий в интересах пользователей.

Пункты (d) и (e) ст. 108 предоставляют архивам и библиотекам право изготавливать и распространять единичные копии произведений, предоставляя их пользователям, включая копии по межбиблиотечному абонементу interlibrary loan (ILL), при соблюдении определенных условий. Данная формулировка нуждается в уточнении в свете цифровых технологий, используемых архивами, библиотеками и самими правообладателями. Американское профессиональное сообщество склоняется к мнению, что указание на единичную копию должно быть заменено на более гибкое условие, соответствующее цифровым реалиям. То есть речь должна идти об ограниченном количестве копий в разумных пределах, необходимых архивам и библиотекам для того, чтобы предоставить единичную копию пользователю, запросившему произведение, при условии, что предоставляемая копия адекватно защищена от копирования.

Под мерами адекватной защиты понимаются:

(1) возможность доступа только для пользователя, обратившегося с соответствующим запросом;

(2) специальные меры устрашения для тех, кто занимается незаконным воспроизведением или распространением произведения. Такие меры должны быть дифференцированы по видам произведений и способам использования. Специалисты разошлись во мнениях относительно целесообразности использования средств технологической защиты и конкретных видов наказания за нарушение предъявляемых требований.

C. Виртуальные архивы и библиотеки.

Считается, что предусмотренные ст. 108 Закона исключения не распространяются на архивы и библиотеки, которые не осуществляют свою деятельность в физических помещениях. Возникает вопрос: следует ли распространить действие ст. 108, освобождающее от ответственности за нарушение исключительного права автора и правообладателя, также на виртуальные архивы и библиотеки? Пока не так много примеров библиотек и архивов, существующих единственно в режиме онлайн и соответствующих квалификационным критериям, предъявляемым ст. 108. Американские специалисты полагают, что сейчас преждевременно принимать законодательное решение в пользу той или иной точки зрения.

Разработчики Программы оцифровки Библиотеки Конгресса США обратили внимание на то, что многие положения Закона об авторском праве могут стать серьезным препятствием для хранения и использования оцифрованного контента.

Агентство по авторскому праву США признало то обстоятельство, что отдельные изменения, внесенные в ст. 108 в связи с принятием Закона "Об авторском праве в цифровую эру", недостаточны. Они функционально и технологически не адекватны современной практике использования произведений архивами, библиотеками и правообладателями.

Агентство по авторскому праву, на которое возложено администрирование Закона об авторском праве, заинтересовано в том, чтобы положения Закона не были морально устаревшими и оставались эффективными.

VI. Исследовательская группа.

В 2004 г. было принято решение рассмотреть проблемы авторского права, возникающие в работе архивов и библиотек и вызванные использованием новых коммуникационных и цифровых технологий для сохранения, воспроизведения, распространения и предоставления доступа к материалам, охраняемым авторским правом. В апреле 2005 г. была создана Исследовательская группа. Перед ней была поставлена задача: выявить положения Закона, требующие приведения их в соответствие с цифровыми реалиями, и дать свои рекомендации в отношении направления законодательных изменений.

Решалась практическая задача - снабдить законодателей реалистическими предложениями по изменению законодательства. Эти нововведения помогли бы архивам и библиотекам предоставлять услуги, обеспечивающие доступ к достижениям науки, культуры и образования и вместе с тем позволили бы снять обоснованные опасения правообладателей. Группа из 19 человек включала в себя специалистов в области библиотечного, музейного и архивного дела, образования, различных групп правообладателей и издателей. Работа шла под совместным председательством представителей библиотечного и издательского сообщества.

Процедура работы.

Рабочая группа собиралась один раз каждые два месяца для изучения конкретной проблемы, вынесенной на повестку дня. Перечень вопросов вывешивался на сайте группы. Для облегчения рассмотрения сложных проблем создавались подкомитеты. Мнение общественности заслушивалось и учитывалось в ходе работы круглых столов. С 15 февраля 2006 г. обращения к Исследовательской группе публиковались Агентством по авторскому праву в журналах от 15 февраля 2006 г. (First Notice) и от 4 декабря 2006 г. (Second Notice).

Проблемы, требующие новых подходов к их решению.

1. Влияние возможностей цифровых технологий на баланс интересов создателей и пользователей контента.

Общеизвестно, что цифровые технологии изменили способы создания произведений, их записи на носители и использования - от литературы до кино- и звукозаписи. В частности, это привело к возможности переиздания старого контента с улучшенными характеристиками на CDs и DVDs. Более того, новые технологии предоставляют правообладателям более широкий спектр способов продажи и лицензирования своих материалов благодаря системам управления цифровыми правами digital rights management (DRM) и технологической защиты произведений technological protection measures (TPMs).

Цифровые технологии меняют способы хранения и предоставления материалов пользователям. Все большая доля национального и мирового интеллектуального и культурного наследия переводится в цифровой формат. Для выполнения возложенной на них миссии архивы и библиотеки приобретают все большее количество произведений в цифровом формате, а также конвертируют аналоговые материалы в цифровые в интересах обеспечения их сохранности. Указанная деятельность полностью вписывается в социальную роль архивов и библиотек как хранителей информации в интересах будущих поколений.

Проблема состоит в том, что произведения в цифровой форме меняют характер применения к ним авторского права по сравнению с произведениями в аналоговой форме. Цифровые технологии изменяют характер взаимодействия между пользователями, с одной стороны, и архивами и библиотеками - с другой, в отношении контроля за использованием предоставленного контента:

1) цифровой контент не может считываться без посредства коммуникационного устройства;

2) машины считывают и передают цифровой контент, копируя его. В этом случае любое использование файла влечет его копирование. Даже когда такие копии носят временный или побочный характер относительно способа использования, они все равно рассматриваются как воспроизведение в смысле авторского права, для правомерности которого требуется разрешение правообладателя.

Стремительно выросли объем и разнообразие создаваемых произведений, а также число их создателей. Появилась новая категория контента, создаваемого пользователями и автоматически распространяемого в режиме онлайн, так называемый user-generated content.

2. Изменение обычных условий использования произведений в цифровую эпоху. Современный пользователь привык к тому, что скорость и удобство доступа к контенту отвечают возможностям персональных компьютеров, планшетов и смартфонов. Благодаря этому изменились ожидания пользователей, они имеют все основания рассчитывать на быстрый и удобный доступ к основным известным формам контента.

Цифровые технологии наделяют архивы и библиотеки новыми возможностями предоставлять имеющиеся у них материалы пользователям. Издатели рассматривают такое распространение как конкуренцию. Соперничество особенно наглядно на рынке учебных материалов, который дробится на специализированные сегменты, где главными потребителями выступают библиотеки, образовательные учреждения, ученые и исследователи.

Цифровые произведения, которые распространяются в электронном виде, сопровождаются обязательным подписанием лицензии, в которой оговариваются разрешенные способы использования. Они могут вступать в противоречие со способами использования, предусмотренными ст. 108 Закона об авторском праве.

3. Структура бизнеса, связанного с использованием произведений. Меняется характер бизнеса правообладателей. Все больший доход начинает приносить лицензирование произведений или частей произведений в цифровой форме, а не только продажа аналоговых копий последних.

Практически каждый может быстро, легко и с минимальными издержками создать цифровую копию, которая будет тождественна или практически идентична оригиналу. Легкость распространения таких совершенных копий повышает уязвимость правообладателей и увеличивает их озабоченность угрозами, возникающими для рынков их продукции.

Хотя средства технологической защиты нередко используются, чтобы помешать несанкционированному использованию, они далеко не панацея. С другой стороны, системы управления цифровыми правами и средства технологической защиты нередко мешают архивам и библиотекам хранить произведения, увеличивая стоимость их включения в соответствующую базу данных.

Обеспечение сохранности цифровых материалов, включая оцифрованные аналоговые произведения, отличается от способов хранения аналоговых материалов. Проблемы возникают в связи с нестабильностью коммуникационной среды, быстрой сменой форматов и устареванием оборудования, необходимого для считывания электронных файлов. Все это требует, в отличие от условий хранения аналоговых копий, создания нескольких страховочных электронных копий произведений для обеспечения безопасного перехода от формата к формату.

Ключевые характеристики произведений в цифровом формате, имеющие самостоятельное значение с точки зрения авторского права.

(a) Использование произведений в цифровом формате возможно только при посредничестве копирующего их устройства.

(b) Быстрое возрастание количества и типов произведений.

(c) Быстрота и удобство доступа.

(d) Иные возможности распространения архивами и библиотеками.

(e) Электронная дистрибуция и лицензирование.

(f) Лицензионный доступ (в том числе через архивы и библиотеки) заменяет процедуру приобретения в собственность.

(g) Легкость копирования и дистрибуции.

(h) Использование технологии управления правами и средств технологической защиты.

(i) Обеспечение сохранности произведений в архивах и библиотеках должно быть активным и требует создания множества копий.

Действие специального исключения для архивов и библиотек в цифровом контексте.

В соответствии с Конституцией США авторское право не является самостоятельным правом человека, а рассматривается в прикладном аспекте. Раздел 8 ст. I Конституции США уполномочивает Конгресс издавать законы, чтобы "содействовать развитию науки и полезных ремесел, закрепляя на определенный срок за авторами и изобретателями исключительные права на их сочинения и открытия" <1>. Для судов, толкующих Конституцию США, термин "наука" был эквивалентен термину "знание", а авторское право ими рассматривалось как необходимый инструмент для творчества, не препятствующий свободе самовыражения <2>.

--------------------------------

<1> Цит. по: https://www.constitutionfacts.com/content/constitution/files/USConstitution_Russian.pdf. С. 4.

<2> В статьях и монографиях по конституционному праву США неоднократно в различных вариациях повторялся тезис о том, что первая поправка к Конституции США не должна рассматриваться как лицензия попирать признаваемые законом права интеллектуальной собственности. Отрывки из ставших классикой судебных решений приводятся в: Goldstein P. Copyright. Boston: Little, Brown & Co., 1989. Vol. 2. P. 239 - 240. Footnote 5.

В течение срока охраны авторских прав исключительное право, предоставленное авторам, позволяло им контролировать, на каких условиях и за какое вознаграждение издаются их произведения. Наделив авторов возможностью извлекать выгоду из своих произведений, денежную либо иную, авторское право служило для них стимулом к творчеству, изданию и распространению результатов интеллектуального труда. Верховный суд США пояснил в одном из своих постановлений, что, выведя на рынок многообразные результаты свободы слова, авторское право подвело материальную базу под стремление создавать и распространять идеи на свободном рынке.

Положение, наделившее Конгресс правом предоставлять патенты и охранять авторские права, основывалось на той точке зрения, что поощрение индивидуальных усилий возможностью извлечения личной выгоды является лучшим способом поставить талант авторов и изобретателей на службу всеобщему благу. Краеугольным камнем всей системы авторского права в США является создание для авторов и издателей возможности извлекать всестороннюю выгоду из своих творческих усилий.

Попытка уменьшить заинтересованность обладателя авторских прав в возможностях извлечения выгоды вступает в прямое противоречие с теорией, на которой основывается авторское право. Особенность авторско-правовой конструкции в США состоит в том, что авторское право индивида не находится на одной чаше весов, а всеобщее благо - на другой. Это означает, что американская правовая доктрина не рассматривает авторское право как баланс интересов общества. Монополия правообладателя не рассматривается как зло, с которым надо мириться в интересах обеспечения выгодности инвестиций в науку, культуру, образование и иные виды деятельности, связанные с творчеством.

В отличие от европейского подхода авторскому праву в его американском понимании противостоит потребность общества в свободном обмене информацией и идеями. Это соображение является единственным ограничителем авторского права в силу американской конституционной доктрины. Сочетая мощь частного предпринимательства с энергией творчества, американская система авторского права содействует свободе, открытости коммуникаций, разнообразию мыслей. Если непосредственным результатом американской системы авторского права является обеспечение справедливого возмещения за затраченные творческие усилия, то ее конечным результатом становится стимулирование творчества в интересах всеобщего блага.

Система авторского права в США имеет множество аспектов и измерений, отличающих ее от европейской и российской, в том числе экономического характера. Определяющее значение имеет вклад издателей, продюсеров и других юридических лиц, выступающих в качестве первичных правообладателей, в экономику США, в особенности в торговлю США с другими странами. Авторское право, таким образом, поддерживает целые отрасли, где миллионы людей заняты производством, маркетингом и дистрибуцией результатов творчества, расширяя одновременно горизонты нашего знания.

Не меньшее значение имеет и то, что изъятия из сферы действия авторского права, включая те, что предусмотрены ст. 108 Закона об авторском праве, содействуют собиранию, сохранению, научным исследованиям, изучению того, что служит инфраструктурой, без доступа к которой сохранение, циркуляция и обретение знания становятся невозможными.

Взятые совместно положения, защищающие авторское право и допускающие изъятия из него, являются жизненно важными для торговли объектами и услугами в сфере авторского права и поддержания образования и науки в условиях экономики, основанной на знании. Оба направления взаимозависимы. Гражданский оборот результатов творчества требует наличия благоприятной среды для творчества и знания, а существование такой среды в значительной мере обеспечивается деятельностью архивов и библиотек. Только их симбиоз обеспечивает экономическое благополучие нации.