Любое произведение (в том числе музыкальное), выраженное в объективной форме, создается, как правило, сри творческом участии нескольких категорий правообладателей: авторов (поэтов и композиторов) и обладателей смежных прав (исполнителей и изготовителей фонограмм). В результате их совместной деятельности создаются записи исполнения произведений или иные звуковые записи (фонограммы), которые мы слышим повсюду - в ресторане, баре, торговом центре, ночном клубе. Создатели этих фонограмм имеют право на вознаграждение за их публичное исполнение, сообщение в эфир или по кабелю, ведь благодаря популярной и просто приятной музыке любое заведение становится более привлекательным для покупателей и посетителей и, соответственно, более прибыльным.

В части смежных прав правообладателями являются:

артисты-исполнители;

звукозаписывающие компании и иные лица, являющиеся изготовителями фонограмм.

В целях обеспечения права собственности авторов, исполнителей, изготовителей фонограмм и иных обладателей авторских и смежных прав статьей 1242 ГК РФ установлено, что вышеобозначенные лица в случаях, когда осуществление их прав в индивидуальном порядке затруднено или когда ГК РФ допускается использование объектов авторских и смежных прав без согласия обладателей соответствующих прав, но с выплатой им вознаграждения, могут создавать основанные на членстве некоммерческие организации, на которые в соответствии с полномочиями, предоставленными им правообладателями, возлагается управление соответствующими правами на коллективной основе (организации по управлению правами на коллективной основе). Такие организации могут создаваться для управления правами, относящимися к одному или нескольким видам объектов авторских и смежных прав, для управления одним или несколькими видами таких прав в отношении определенных способов использования соответствующих объектов либо для управления любыми авторскими и (или) смежными правами.

Согласно ст. 1244 ГК РФ организация по управлению правами на коллективной основе может получить государственную аккредитацию на осуществление деятельности в следующих сферах коллективного управления:

управление исключительными правами на обнародованные музыкальные произведения (с текстом или без текста) и отрывки музыкально-драматических произведений в отношении их публичного исполнения, сообщения в эфир или по кабелю, в том числе путем ретрансляции (подпункты 6 - 8.1 пункта 2 статьи 1270 ГК РФ);

осуществление прав авторов музыкальных произведений (с текстом или без текста), использованных в аудиовизуальном произведении, на получение вознаграждения за публичное исполнение либо сообщение в эфир или по кабелю, в том числе путем ретрансляции, такого аудиовизуального произведения (пункт 3 статьи 1263 ГК РФ);

управление правом следования в отношении произведения изобразительного искусства, а также авторских рукописей (автографов) литературных и музыкальных произведений (статья 1293 ГК РФ);

осуществление прав авторов, исполнителей, изготовителей фонограмм и аудиовизуальных произведений на получение вознаграждения за воспроизведение фонограмм и аудиовизуальных произведений в личных целях (статья 1245 ГК РФ);

осуществление прав исполнителей на получение вознаграждения за публичное исполнение, а также за сообщение в эфир или по кабелю фонограмм, опубликованных в коммерческих целях (статья 1326 ГК РФ);

осуществление прав изготовителей фонограмм на получение вознаграждения за публичное исполнение, а также за сообщение в эфир или по кабелю фонограмм, опубликованных в коммерческих целях (статья 1326 ГК РФ).

В настоящее время одной из основных организаций по управлению правами на коллективной основе является Общероссийская общественная организация «Общество по коллективному управлению смежными правами «Всероссийская Организация Интеллектуальной Собственности» (ВОИС), созданная в 2008 году в соответствии со статьей 1242 ГК РФ российскими исполнителями и изготовителями фонограмм с целью реализации смежных прав в сфере коллективного управления. ВОИС обеспечивает права исполнителей и изготовителей фонограмм (обладателей смежных нрав) на получение вознаграждения за публичное исполнение, сообщение в эфир или по кабелю фонограмм, опубликованных в коммерческих целях, как на территории РФ, так и за ее пределами.

ВОИС является аккредитованной организацией с 2009 года. Приказами Министерства культуры РФ от 21 июля 2014 г. № 1273 и № 1274 государственная аккредитация ВОИС на осуществление деятельности в сфере реализации прав исполнителей и изготовителей на получение вознаграждения за публичное исполнение, а также за сообщение в эфир и по кабелю фонограмм, опубликованных в коммерческих цепях, продлена на 10 лет.

ВОИС объединяет более 3 тысяч известных российских музыкантов и звукозаписывающих компаний и представляет на территории России на основании соответствующих договоров интересы десятков тысяч зарубежных правообладателей данной категории. Уставом ВОИС определено, что основной целью организации является достижение коллективных интересов и общественных благ в области формирования эффективной системы правовой защиты авторских и смежных прав путем осуществления деятельности по управлению правами на коллективной основе.

Осуществляя управление имущественными правами правообладателей на всей территории Российской Федерации ВОИС заключает с пользователями договоры о выплате вознаграждения, собирает, распределяет и выплачивает вознаграждение музыкантам, певцам и звукозаписывающих компаний за публичное исполнение фонограмм, опубликованных в коммерческих целях (далее - фонограмм), на концертных площадках, в развлекательных центрах, барах, кафе, ресторанах, магазинах, гостиницах, пассажирском транспорте, кинотеатрах и других общественных местах, а также за сообщение фонограмм в эфир и по кабелю по радио и телевидению.

При этом ВОИС реализует свои функции на всей территории Российской Федерации - через центральный аппарат и представительства.

06 августа 2009 года в соответствии с подпунктами 5 и б пункта 1 статьи 1244 ГК РФ ВОИС получило государственную аккредитацию на осуществление деятельности в следующих сферах коллективного управления:

осуществление прав исполнителей на получение вознаграждения за публичное исполнение, а также за сообщение в эфир или по кабелю фонограмм, опубликованных в коммерческих целях;

осуществление прав изготовителей фонограмм на получение вознаграждения за публичное исполнение, а также за сообщение в эфир или по кабелю фонограмм, опубликованных в коммерческих целях.

Еще одной организации по управлению правами на коллективной основе, получившей государственную аккредитацию в некоторых сферах коллективного управления является Общероссийская общественная организация «Российское авторское общество'». В соответствии с Указом Президента РФ от 07.10.1993 № 1607 «О государственной политике в области охраны авторского права и смежных прав», Общероссийская общественная организация «Российское Авторское Общество» (РАО) осуществляет управление имущественными правами авторов, имеющих договоры с Российским агентством интеллектуальной собственности (РАИС) с целью реализации и защиты авторских прав.

Организации по управлению правами на коллективной основе, получившие государственную аккредитацию), вправе наряду с управлением правами тех правообладателей, с которыми она заключила договоры, осуществлять управление правами и сбор вознаграждения для тех правообладателей, с которыми у нее такие договоры не заключены (п.3 ст. 1244 ГК РФ).

В соответствии со ст. 1243 ГК РФ организация по управлению правами на коллективной основе заключает с пользователями лицензионные договоры о предоставлении им прав, переданных ей в управление правообладателями, на соответствующие способы использования объектов авторских и смежных прав на условиях простой (неисключительной) лицензии и собирает с пользователей вознаграждение за использование этих объектов. В случаях, если объекты авторских и смежных прав в соответствии с ГК РФ могут быть использованы без согласия правообладателя, но с выплатой ему вознаграждения, организация по управлению правами на коллективной основе заключает с пользователями, иными лицами, на которых ГК РФ возлагается обязанность по уплате средств для выплаты вознаграждения, договоры о выплате вознаграждения и собирает средства на эти цели.

Организация по управлению правами на коллективной основе формирует реестры, содержащие сведения о правообладателях, о правах, переданных ей в управление, а также об объектах авторских и смежных прав. Особо отмечается, что сведения, содержащиеся в таких реестрах, предоставляются всем заинтересованным лицам в порядке, установленном организацией, за исключением сведений, которые в соответствии с законом не могут разглашаться без согласия правообладателя.

Организация по управлению правами на коллективной основе размещает в общедоступной информационной системе информацию о правах, переданных ей в управление, включая наименование объекта авторских или смежных прав, имя автора или иного правообладателя.

В соответствии с п. 1 ст. 1270 ГК РФ, автору произведения или иному правообладателю принадлежит исключительное право использовать произведение в соответствии со статьей 1229 настоящего Кодекса в любой форме и любым не противоречащим закону способом (исключительное право на произведение). В п.п.6 пункта 2 ст. 1270 Гражданского кодекса РФ говорится, что использованием произведения независимо от того, совершаются ли соответствующие действия в целях извлечения прибыли или без такой цели, считается, в частности, публичное исполнение произведения, то есть представление произведения в живом исполнении или с помощью технических средств (радио, телевидения и иных технических средств), а также показ аудиовизуального произведения (с сопровождением или без сопровождения звуком) в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, независимо от того, воспринимается произведение в месте его представления или показа либо в другом месте одновременно с представлением или показом произведения.

В соответствии со ст. 1326 ГК РФ публичное исполнение фонограммы, опубликованной в коммерческих целях, а также ее сообщение в эфир или по кабелю допускается без разрешения обладателя исключительного права на фонограмму и обладателя исключительного права на зафиксированное в этой фонограмме исполнение, но с выплатой им вознаграждения.

В связи с этим под незаконным использованием фонограмм путем их публичного исполнения, сообщения в эфир или по кабелю понимается использование этого объекта без выплаты вознаграждения правообладателю, которое в соответствии с п. 1 ст. 1243 ГК РФ и п. 4 Правил сбора, распределения и выплаты вознаграждения исполнителям и изготовителям фонограмм за использование фонограмм, опубликованных в коммерческих цепях, утвержденных постановлением Правительства РФ от 29.12.2007 № 988, должно осуществляться ка основании договора, заключённого пользователем фонограммы с аккредитованной государством организацией.

Приведем расшифровку вышеуказанных способов использования фонограмм:

• публичное исполнение (пп. 1 п. 2 ст. 1324 ГК РФ) - любое сообщение фонограммы с помощью технических средств в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лип, не принадлежащих к обычному кругу семьи, независимо от того, воспринимается фонограмма в месте ее сообщения или в другом месте одновременно с ее сообщением.

сообщение в эфир (пп. 2 п. 2 ст. 1324 ГК РФ) - сообщение фонограммы для всеобщего сведения посредством ее передачи по радио или телевидению (в том числе путем ретрансляции), за исключением сообщения по кабелю. При этом под сообщением понимается любое действие, по посредством которого фонограмма становится доступной для слухового восприятия независимо от ее фактического восприятия публикой. При сообщении фонограммы в эфир через спутник под сообщением в эфир понимается прием сигналов с наземной станции на спутник и передача сигналов со спутника, посредством которых фонограмма может быть доведена до всеобщего сведения независимо от ее фактического приема публикой

сообщение по кабелю (пп. 3 п. 2 ст. 1324 ГК РФ)- сообщение фонограммы для всеобщего сведения посредством ее передачи по радио юга телевидению с помощью кабеля, провода, оптического волокна или аналогичных средств (в том числе путем ретрансляции).

При публичном исполнении фонограмм пользователями (плательщиками вознаграждения) являются юридические лица, или физические лица - индивидуальные предприниматели, осуществляющие или организующие публичное исполнение фонограмм с помощью технических средств в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, независимо от того, воспринимается фонограмма в месте ее исполнения или в другом месте одновременно с ее исполнением.

Такими пользователями, в частности, являются:

предприятия общественного питания (бары, рестораны, кафе и т.д.);

предприятия общественного транспорта (авиакомпании, таксопарки, автобусные парки и т.д.);

культурно-досуговые учреждения (боулинг-клубы, ночные клубы, дискотеки и т.д.);

гостиницы, санатории;

спортивные объекты (фитнес-клубы, салоны красоты, спортивные центры и т.д.);

иные организации, использующие фонограммы, опубликованные в коммерческих целях.

При сообщении фонограмм в эфир и/или по кабелю пользователями (плательщиками вознаграждения) являются организации эфирного или кабельного вещания, осуществляющие передачу фонограмм по радио или по телевидению либо их ретрансляцию.

К этой категории пользователей, в частности, относятся:

радиокомпании, осуществляющие эфирное радиовещание;

радиокомпании, осуществляющие проводное радиовещание;

телевизионные компании, осуществляющие эфирное (в том числе спутниковое) телевещание;

телевизионные компании, осуществляющие кабельное телевещание.

Таким образом, при осуществлении защиты авторских и смежных прав прокурору следует учитывать, что в соответствии с действующим законодательством иные лица, кроме правообладателя, не могут использовать соответствующие результаты интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия последнего, за исключением случаев, предусмотренных ГК РФ. Такое использование результата интеллектуальной деятельности является незаконным.

Публичное исполнение произведения (в живом исполнении или с помощью технических средств) в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, считается использованием произведения независимо от того, совершаются ли соответствующие действия в целях извлечения прибыли или без такой цели.

При решении вопроса о применении мер прокурорского реагирования важно иметь в виду, что пользователи в соответствии с действующим законодательством обязаны выплачивать вознаграждение за использование фонограммы независимо от того, является ли использование фонограммы основным видом деятельности для пользователя или не является. Для признания использования фонограммы перечисленными выше способами не требуется, чтобы конкретные люди фактически ее услышали, главное - создание такой возможности.

Так, в ходе проверки исполнения законодательства об охране интеллектуальной собственности, авторских и смежных прав, проведенной прокуратурой Суворовского района Тульской обл.[1] установлено, что в помещении кафе-бара, принадлежащем ООО «М...», которое является местом, открытым для свободного посещения лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, 15.06.2015 в 20 часов 55 минут с использованием технических средств (телевизор «Panasonic, караоке LG) осуществлялось публичная трансляция музыкальных каналов, в частности Муз TV, по которому шла трансляция музыкальных произведений различных исполнителей. Лицензионный договор о публичном исполнении обнародованных произведений с ООО «Российское авторское общество» ООО «М...» не заключен, авторское вознаграждение не выплачивается, что является нарушением законодательства об авторских и смежных правах. Использование произведений из репертуара Общероссийской общественной организации «Российское авторское общество» является незаконным, нарушает права авторов и иных правообладателей, а также причиняет ущерб их имущественным интересам. Аналогичные нарушения были выявлены при проведении проверки в другом кафе, принадлежащем ООО «Т...». По результатам проведенных проверок в адрес руководителей указанных организаций внесено представления с требованием прекратить без согласия правообладателя публичное исполнение произведений в указанных кафе, открытом для свободного посещения, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи.

Аналогичные нарушения были выявлены той же прокуратурой[2] в кафе, принадлежащих ряду других ООО, которые не имели лицензионных договоров с Общероссийской общественной организацией «Российское Авторское Общество» и Общероссийской общественной организацией «Всероссийская Организация Интеллектуальной собственности», следовательно, публичное исполнение музыкальных произведений осуществлялось с нарушением авторских и смежных прав. Публичное исполнение музыкальных произведений осуществлялось с целью получения прибыли от посещения кафе посетителями. По результатам проверки прокуратурой района в адрес руководителей данных организаций внесены представления.

В ходе проверки, проведенной прокуратурой Ленинского района Тульской обл.[3] в помещении кафе ООО «А.», установлено, что здесь осуществлялось публичное исполнение музыкальных произведений без выплаты вознаграждений правообладателям, чем нарушены требования действующего законодательства, поскольку у ООО «А. » отсутствует лицензионный договор с Общероссийской общественной организацией «Общество по коллективному управлению смежными правами «Всероссийская организация интеллектуальной собственности». В связи с выявленными нарушениями прокурором района генеральному директору ООО «А...» внесено представление об устранении нарушений законодательства об авторских и смежных правах, в котором потребовано принять меры к устранению выявленных нарушений законодательства и привлечении к дисциплинарной ответственности лиц, виновных в допущенных нарушениях.

Еще одной важной статьей, нормы которой направлены на защиту авторских и смежных прав, является ст. 1245 ГК РФ, в соответствии с которой авторам, исполнителям, изготовителям фонограмм и аудиовизуальных произведений принадлежит право на вознаграждение за свободное воспроизведение фонограмм и аудиовизуальных произведений исключительно в личных целях. Такое вознаграждение имеет компенсационный характер и выплачивается правообладателям за счет средств, которые подлежат уплате изготовителями и импортерами оборудования и материальных носителей, используемых для такого воспроизведения.

Перечень оборудования и материальных носителей, а также размер и порядок сбора соответствующих средств утверждены постановлением Правительства Российской Федерации «О вознаграждении за свободное воспроизведение фонограмм и аудиовизуальных произведений в личных целях» от 14 октября 2010 г. №829 (вместе с «Положением о сборе средств для выплаты вознаграждения за свободное воспроизведение фонограмм и аудиовизуальных произведений в личных целях, подлежащих уплате изготовителями оборудования и материальных носителей, используемых для такого воспроизведения», «Положением о сборе средств для выплаты вознаграждения за свободное воспроизведение фонограмм и аудиовизуальных произведений в личных целях, подлежащих уплате импортерами оборудования и материальных носителей, используемых для такого воспроизведения», «Положением о распределении и выплате авторам, исполнителям и изготовителям фонограмм и аудиовизуальных произведений вознаграждения за свободное...»). В утвержденные Правительством РФ перечни оборудования и материальных носителей вошли магнитные, оптические и полупроводниковые носители информации, а также использующие их оборудование, имеющее звуко- или видеозаписывающие устройства.

В соответствии с п. 8 Положения в течений 10 рабочих дней со дня помещения оборудования и материальных носителей под таможенную процедуру выпуска для внутреннего потребления, импортер (декларант) обязан представить в аккредитованную организацию письменное сообщение о данном оборудовании с указанием его наименования, количества, таможенной стоимости, а также соответствующих им кодах единой номенклатуры внешнеэкономической деятельности Таможенного союза с подтверждающими документами.

В соответствии с п.2 ст. 1245 ГК РФ сбор средств для выплаты вознаграждения за свободное воспроизведение фонограмм и аудиовизуальных произведений в личных целях осуществляется аккредитованной организацией.

Согласно приказа Федеральной службы по надзору за соблюдением законодательства в области охраны культурного наследия (Росохранкультура) от 24.09.2010 г. №167 Общероссийская общественная организация «Российский Союз Правообладателей» (РСП) получила государственную аккредитацию на осуществление деятельности в соответствующей сфере коллективного управления и является, таким образом, организацией, уполномоченной на сбор средств для выплаты вышеуказанного вознаграждения.

Необходимо отметить, что доводы ряда импортеров о том, что вышеназванное постановление Правительства Российской Федерации неправомерно обязывает их заключать с аккредитованной организацией договор об уплате средств для выплаты вознаграждения за свободное воспроизведение фонограмм и аудиовизуальных произведений и такой сбор фактически является фискальным неналоговым сбором, ранее исследовались в судебном порядке и признаны несостоятельными (решение Верховного Суда Российской Федерации от 16.11.2011 № ГКПИ11-1668, определение апелляционной инстанции от 31.01.2012 № КАС11-814). Верховный Суд Российской Федерации подтвердил законность нормативного правового акта Правительства Российской Федерации.

В определении от 31.01.2012 № КАС11-814 по делу о признании недействующими отдельных положений постановления Правительства Российской Федерации от 14.10.2010 № 829 Верховный Суд Российской Федерации подтвердил правомочность РСП по сбору средств для выплаты вознаграждений. Нормы действующего законодательства о том, что уплата данных средств производится на основании договора, заключаемого между импортером и аккредитованной организацией, не могут рассматриваться как неправомерное обязывание субъектов гражданско-правовых отношений заключать договоры и нарушение принципа равенства участников гражданско-правовых отношений.

Таким образом, несоблюдение порядка уплаты средств для выплаты вознаграждения, в том числе незаключение импортерами и изготовителями оборудования и материальных носителей, указанных в ч. 1 ст. 1245 ГК РФ, соответствующих договоров с РСП, нарушает требования действующего законодательства и влечет за собой административную и уголовную ответственность.

27 декабря 2010 года в целях реализации интересов правообладателей и в соответствии с пунктом 2 постановления Правительства РФ от 14 октября 2010 г. № 829 РСП и Федеральной таможенной службой России подписано соглашение об информационном взаимодействии.

В рамках данного соглашения ФТС России предоставляет РСП сведения об импортерах и номенклатуре оборудования и материальных носителей, используемых для свободного воспроизведения фонограмм и аудиовизуальных произведений в личных целях, выпущенных для внутреннего потребления, с указанием размера средств, подлежащих уплате импортерами такого оборудования и материальных носителей.

На основании полученной от ФТС России информации РСП осуществляет уведомление импортеров о необходимости исполнения норм действующего законодательства по уплате средств для выплаты вознаграждения за свободное воспроизведение фонограмм и аудиовизуальных произведений в личных целях. Также, в соответствии с вышеуказанным соглашением, РСП обращается в ФТС России, которая направляет информационные сообщения импортерам, уклоняющимся от исполнения обязанностей по уплате таких средств.

Приведенная выше статья 1245 ГК РФ тесно взаимосвязана со ст.ст. 1273 и 1306 ГК РФ, предусматривающими возможность свободного воспроизведения гражданином исключительно в личных целях правомерно обнародованного объекта авторских или смежных прав. Под свободным воспроизведением в гражданском праве понимается изготовление одного и более экземпляров произведения или объекта смежных прав (его части) в любой материальной форме (звуко- или видеозапись, запись на электронном носителе и т.д.), которое осуществляется без согласия автора, исполнителя или иного правообладателя и без выплаты ему вознаграждения. При этом свободное воспроизведение фонограмм и аудиовизуальных произведений в действительности не является безвозмездным. В вышеупомянутых статьях ГК лишь зафиксировано, что при воспроизведении таких объектов в личных целях граждане не обязаны в каждом случае получать согласие правообладателя и выплачивать ему вознаграждение.

Пленум Верховного Суда РФ в своем постановлении № 5 от 26.03.2009 «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой ГК РФ» разъясняет, что воспроизведение, т.е. изготовление одного экземпляра произведения (или более) либо его части в любой материальной форме, не является нарушением исключительных прав на произведение только в том случае, если в момент изготовления такого экземпляра само произведение используется правомерно. Так, нарушением исключительного права на произведение является изготовление одного экземпляра произведения или более, осуществленное с контрафактного экземпляра либо при неправомерном доведении до всеобщего сведения (в том числе при неправомерном размещении в сети Интернет). Допускается без согласия автора или иного правообладателя воспроизведение, осуществляемое только гражданином и только в личных целях, под которыми по смыслу статьи 1273 ГК РФ понимается последующее некоммерческое использование соответствующего экземпляра для удовлетворения собственных потребностей или потребностей обычного круга семьи этого гражданина (который определяется судом с учетом конкретных обстоятельств рассматриваемого дела).

Соответствующее вознаграждение правообладателям (авторам, исполнителям, изготовителям фонограмм и аудиовизуальных произведений) должно выплачиваться особым способом, предусмотренным в статье 1245 ГК РФ. Выплата вознаграждения за воспроизведение аудиовизуальных произведений и фонограмм в личных целях осуществляется не теми лицами, которые непосредственно осуществляют такое воспроизведение, а изготовителями и импортерами используемых для этого оборудования и материальных носителей. В ГК РФ речь идет о компенсационном характере этого вида вознаграждения, так как его выплата не ставится в прямую зависимость от использования конкретного объекта авторских или смежных прав. Нельзя не отметить, что по своей природе это компенсация, выплачиваемая правообладателям, размер которой может быть определен в каждом конкретном случае весьма приблизительно.

В пункте 3 статьи 1245 ГК установлены пропорции, в соответствии с которыми вознаграждение за свободное воспроизведение фонограмм и аудиовизуальных произведений в личных целях распределяется между авторами, исполнителями, изготовителями фонограмм или аудиовизуальных произведений. При этом распределение вознаграждения между конкретными правообладателями осуществляется пропорционально фактическому использованию соответствующих фонограмм или аудиовизуальных произведений. Порядок распределения вознаграждения и его выплаты устанавливается Правительством РФ.

Заметим, однако, что точно подсчитать, сколько раз было использовано то или иное произведение (фонограмма) в личных целях, достаточно затруднительно. Соотношение, установленное в вышеназванном пункте 3, соблюдается применительно к распределению вознаграждения отдельно по фонограммам и по аудиовизуальным произведениям. При этом мы солидарны с теми юристами, кто утверждает, что остается непонятным, означает ли это, что вознаграждение должно распределяться в соответствующих долях между авторами, исполнителями и изготовителями по каждой фонограмме или аудиовизуальному произведению в отдельности либо каким-то иным образом. Остался нерешенным вопрос о том, какие категории авторов и исполнителей получают вознаграждение за использование аудиовизуального произведения, а также не совсем ясно, каким образом производится распределение вознаграждения между самими авторами и исполнителями.

Отдельные юристы, занимающиеся исследованием данной проблемы, не без оснований отмечают: тот факт, что в пункте 3 статьи 1245 в качестве правообладателей названы только авторы, исполнители и изготовители фонограмм и аудиовизуальных произведений (т.е. первоначальные правообладатели), не означает, что право на вознаграждение не может перейти к производным правообладателям (например, от исполнителя к изготовителю фонограммы при заключении между ними договора об отчуждении исключительного права). Высказывается в литературе мнение и о том, что, поскольку указанный вопрос не получил четкого решения в законе, было бы целесообразно в каждом конкретном договоре об отчуждении исключительного права, при заключении которого может возникать вопрос о выплате вознаграждения по упомянутой статье ГК РФ, специально решать вопрос о том, переходит право на такое вознаграждение к приобретателю исключительного права либо остается у его прежнего обладателя.

Принимая во внимание вышеизложенное, отметим, что существуют проблемы законодательного неурегулирования ряда вопросов, что снижает эффективность прокурорского надзора за исполнением законов о защите авторских и смежных прав. В том числе: не решен вопрос с обязанностью производителя или импортера заключать договор с аккредитованной организацией; отсутствие единого перечня оборудования и материальных носителей для производителей и импортеров создает существенные трудности для правоприменителей; невозможность установления правильности исчисления и распределения размера вознаграждения, что создает условия для злоупотреблений; отсутствие четкого правового механизма уплаты вознаграждения правообладателям за свободное воспроизведение фонограмм и аудиовизуальных произведений в личных целях; отсутствие законодательно установленной ответственности за несвоевременность и неправильность исчисления и уплаты средств на выплату вознаграждения, а также за уклонение от их уплаты. Полагаем, что названные вопросы необходимо решать в рамках системной, комплексной подготовки пакета предложений по внесению изменений в часть четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации.

Между тем, учитывая, что согласно ч.1 ст. 1245 ГК РФ вознаграждение за свободное воспроизведение фонограмм и аудиовизуальных произведений исключительно в личных целях имеет компенсационный характер и выплачивается правообладателям за счет средств, которые подлежат уплате изготовителями и импортерами оборудования и материальных носителей, используемых для такого воспроизведения, а также, что порядок и размер оплаты вышеуказанного вознаграждения установлены ГК РФ и Постановлением Правительства РФ от 14 октября 2010 года №829, в действиях организаций-импортеров и изготовителей оборудования и материальных носителей могут содержаться признаки составов преступлений, предусмотренных ст.ст.146, 165, 194, 199, 330 УК РФ, если по аналогии сопоставить компенсационный характер вознаграждения и компенсационные пошлины, устанавливаемые таможенным законодательством РФ, одновременно с этим нарушаются установленные законом нормы авторского права о получении вознаграждения, т. е. правообладателям причиняется имущественный ущерб, но признаки хищения отсутствуют, а активные действия неплательщиков по уклонению от подписания договоров с аккредитованной организацией можно считать самовольными, вопреки установленному законом или иным нормативным правовым актом порядку совершения каких-либо действий, и состав административного правонарушения, предусмотренного ст. 19.5 КоАП РФ.

Анализ исполнения законодательства, обеспечивающего права на объекты интеллектуальной собственности, свидетельствует о том, что проблема обеспечения законности в данной сфере правоотношений является остро актуальной.

Типичным нарушением прав на аудиовизуальные произведения является их незаконное использование путем:

изготовления контрафактных экземпляров этих произведений на различных носителях (видеокассетах, оптических носителях);

распространения оптовой и розничной продажи экземпляров и видеофильмов и иной аудиовизуальной продукции, изготовленных с нарушением авторских прав.

Например, в Белгородской области осужден предприниматель за причинение многомиллионного ущерба правообладателям аудио и видео продукции. Он признан виновным в совершении преступления, предусмотренного п. «в» ч. 3 ст. 146 УК РФ (незаконное приобретение и хранение контрафактных экземпляров произведений в целях сбыта, совершенное в особо крупном размере). Почти 2 тыс. оптических DVD-дисков с записью контрафактных аудиовизуальных произведений, а также 60 контрафактных компьютерных программ были им приобретены и хранились на торговом месте на территории рынка. После изъятия сотрудниками полиции контрафактной продукции им вновь было приобретено еще большее количество такого товара. Суд также удовлетворил исковые требования ряда корпораций о взыскании с осужденного компенсации за нарушение авторских прав на общую сумму более 10 млн. руб.

Незаконное использование программ для ЭВМ и баз данных осуществляется путем:

незаконного воспроизведения (тиражирования) контрафактных носителей программных продуктов и их дальнейшего распространения;

установки и воспроизведения контрафактных (нелицензионных) программных продуктов на персональных компьютерах, корпоративными пользователями в своей хозяйственной деятельности, а также случаи употребления большего числа копий программ для ЭВМ, чем разрешено по условиям соответствующего лицензионного соглашения;

незаконного размещения программных продуктов в сети Интернет, создания возможности для их «скачивания», распространения по телекоммуникационным каналам, эксплуатации рассчитанных на работу в течение определенного периода времени их демонстрационных версий, с которых путем взлома электронных «ключей» была снята защита.

Зачастую нарушением прав на программное обеспечение является установка и использование в коммерческой деятельности предприятий и частных предпринимателей данного продукта, который активируется при помощи программ взломщиков защиты.

Так, Абаканский городской суд Республики Хакасия вынес приговор в отношении жителя г. Минусинска Красноярского края. Используя сеть Интернет, он незаконно изготавливал экземпляры программных продуктов корпораций «Microsoft» и «Autodesk incorporated» и устанавливал их на жесткие диски заказчиков. Суд признал его виновным в совершении преступлений, предусмотренных ч. 2 ст. 273 (распространение и использование компьютерных программ, заведомо предназначенных для нейтрализации средств защиты компьютерной информации, совершенные из корыстной заинтересованности), чч. 2 и 3 ст. 146 УК РФ (незаконное использование объектов авторского права, совершенное в крупном и особо крупном размере).

В Ростовской области за нарушение авторских прав по ч. 3 ст. 146 УК РФ привлечен к уголовной ответственности директор ООО «М...» г Таганрога гражданин А., который организовал реализацию контрафактной аудиовизуальной продукции через сеть магазинов, причинив ущерб правообладателям на общую сумму 20 млн. руб.

Актуальным вопросом правоприменительной практики является противодействие нарушениям законодательства об интеллектуальной собственности при публичном исполнении музыкальных произведений, которые носят массовый характер. Как свидетельствует практика имеются существенные проблемы по сбору вознаграждения авторам за использование фонограмм способом их публичного исполнения, сообщения в эфир и по кабелю. В связи с этим возрастает роль прокурора в сфере защиты прав на объекты интеллектуальной собственности.

Значительная часть пользователей, обязанных в силу пункта 1 статьи 1243 и статьи 1326 ГК РФ заключать с ВОИС договоры и выплачивать авторам вознаграждение, необоснованно отказываются от заключения таких договоров и, соответственно, от выплаты вознаграждения, чем причиняют российским и зарубежным правообладателям убытки в форме неполученных доходов. При этом ежегодно потери российского бюджета в виде недополученных налоговых поступлений исчисляются десятками миллионов рублей.

По оценкам ВОИС в настоящее время от заключения договоров о выплате вознаграждения под различными предлогами уклоняются порядка 25-30% пользователей, а убытки правообладателей только по Москве и Московской области в результате публичного исполнения фонограмм без выплаты соответствующего вознаграждения составляют сотни миллионов рублей в год[4].

Имеются серьезные нарушения смежных прав н в области телерадиовещания. Значительная часть компаний, осуществляющих теле- или радиовещание в Российской Федерации, не имеют договоров с ВОИС и уклоняются от выплаты вознаграждения за использование фонограмм.

В результате бездоговорного, а по сути, «пиратского» использования фонограмм способом их публичного исполнения, сообщения в эфир и по кабелю наносится существенный материальный ущерб правообладателям.

ВОИС активно предпринимает в пределах своей компетенции все возможные шаги по защите прав российских и зарубежных правообладателей путем подачи исков (за последние пять лет ВОИС инициировано более 2,5 тыс. судебных разбирательств), но учитывая масштабы допускаемых на территории России нарушений, гражданско-правовые способы защиты нарушенных прав не дают должного эффекта.

В подобной ситуации без привлечения нарушителей авторских и смежных прав к административной ответственности, а в случае совершения противоправного деяния с причинением ущерба в крупном размере к уголовной ответственности, кардинальным образом изменить ситуацию к лучшему затруднительно.

По статье 146 УК РФ уголовные дела возбуждаются лишь по факту незаконного воспроизведения, приобретения, хранения, перевозки и (или) распространения контрафактной продукции (то есть аудио- или видеоносителей с записью музыкальных или аудиовизуальных произведений, изготовленных без разрешения правообладателей). Как уже говорилось, обязательным условием является нанесение ущерба в крупном или особо крупном размере.

Например, прокуратурой Советского района г.Воронежа с привлечением сотрудников полиции проведена проверка исполнения законодательства об авторских и смежных правах[5]. Установлено, что в торговом павильоне осуществлялась продажа контрафактных CD-дисков. На дисках содержались программы, правообладателем которых является корпорации «Autodesk». Разрешение на их распространение не выдавалось. Правообладателю причинён ущерб в размере 915 тысяч рублей. Материалы прокурорской проверки были направлены в следственные органы. По результатам их рассмотрения полицией возбуждено уголовное дело по признакам преступления, предусмотренного частью 2 ст. 146 УК РФ (незаконное использование объектов авторского права или смежных прав, а равно приобретение, хранение, перевозка контрафактных экземпляров произведений или фонограмм в целях сбыта, совершенные в крупном размере).

Набережночелнинский городской суд рассмотрел уголовное дело в отношении гражданина Е...[6], признанного виновным в совершении преступлений, предусмотренных п. «в» ч. 3 ст. 146 УК РФ (нарушение авторских прав, совершённое в особо крупном размере). В суде установлено, что Е... конвертировал нелегальные копии фильмов «Титаник», «Операция “Ы” и другие приключения Шурика» и «Мальчишник-3» в файлы необходимого формата, после чего размещал их на принадлежащем ему трекере, откуда любой пользователь мог скопировать их с помощью торрент-программы. Копии контрафактных либо лицензионных аудиовизуальных произведений Е. получал из различных источников, в том числе путём самостоятельной съёмки в кинозалах с использованием сотового телефона. Ущерб от распространения фильмов правообладатели оценили в 2,1 млн. рублей. Суд, согласившись с мнением государственного обвинения, признал Е. виновным в инкриминированном преступлении. Ему назначено наказание в виде двух лет лишения свободы условно, с испытательным сроком один год.

Заместитель прокурора г Кургана утвердил обвинительное заключение по уголовному делу в отношении студента Курганского института железнодорожного транспорта И...[7], обвиняемого в совершении преступлений, предусмотренных ч. 2 ст. 146 УК РФ (незаконное использование объектов авторского права и хранение контрафактных экземпляров произведений в целях сбыта) и ч. 1 ст. 273 УК РФ (использование вредоносных компьютерных программ). По версии следствия, весной 2014 года названный студент организовал в Интернете в популярной социальной сети и на сайте частных объявлений рекламную компанию по незаконной продаже программного обеспечения. Контрафактную продукцию он планировал сбывать за денежное вознаграждение. В результате правообладателям был причинён ущерб на сумму более 1,5 млн рублей. Кроме того, злоумышленник использовал компьютерные программы, позволявшие обойти встроенные технические средства защиты авторских прав. Материалы уголовного дела направлены в Курганский городской суд для рассмотрения по существу.

В то же время, па факту бездоговорного и безвозмездного (то есть без выплат в ВОИС) публичного исполнения, сообщения произведений в эфир или по кабелю уголовные дела, как правило, не возбуждаются.

В связи с этим при защите права собственности возрастает роль такой меры, как привлечение нарушителей к административной ответственности по ст. 7.12 КоАП РФ (нарушение авторских и смежных прав, изобретательских и патентных прав).

Анализ статистических данных показывает, что в России имеется стойкая тенденция к увеличению роста административных правонарушений, связанных с неправомерным использованием объектов авторских и смежных прав. Однако в результате узкой ориентации лишь на часть диспозиции ч. 1 ст. 7.12 КоАП РФ, а именно «Ввоз, продажа, сдача в прокат или иное незаконное использование экземпляров произведений или фонограмм в целях извлечения дохода...», правоприменитель оставляет без внимания значительный пласт противоправной деятельности, которая в указанной статье КоАП РФ именуется как «...иное нарушение авторских и смежных прав в целях извлечения дохода...». Характерно, что эта деятельность в большинстве своем не связана с контрафактной продукцией. Возможно поэтому уполномоченные органы не уделяют ей достаточного внимания, в результате чего ст. 7.12 КоАП практически не применяется уполномоченными правоохранительными органами с цепью наказания виновных лиц за незаконное использование фонограмм способом их публичного исполнения, сообщения в эфир и по кабелю, а если и применяется, то административный материал готовится не качественно, что позволяет нарушителям уходить от ответственности.

Вместе с тем за каждым подобным правонарушением скрывается ограничение права собственности (в частности, имущественные права деятелей культуры, искусства и других творческих профессий), что налагает на прокуроров обязанность добиваться своей активной позицией восстановления законности и недопущения в последующем подобного рода фактов. В связи с этим существенно возрастает роль прокурора несмотря на то, что административное правонарушение, предусмотренное статьей 7.12 КоАП РФ, не включено в определенный статьей 28.4 КоАП РФ перечень административных правонарушений, дела по которым возбуждаются прокурором. В силу статьи 28.3 КоАП РФ правом на составление протоколов об административных правонарушениях, предусмотренных статьей 7.12, наделены должностные лица органов внутренних дел (полиции), таможенных органов, органа, осуществляющего функции по контролю и надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций, и органов, уполномоченных в области защиты патентных прав. Однако в соответствии со ст. 28.4 КоАП РФ при осуществлении надзора за соблюдением Конституции Российской Федерации и исполнением законов, действующих на территории Российской Федерации, прокурор также вправе возбудить дело о любом другом административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена настоящим Кодексом или законом субъекта Российской Федерации.

Хотя при осуществлении надзора за исполнением законов органы прокуратуры не подменяют иные государственные органы, в случае бездействия или недолжного исполнения уполномоченными органами возложенных на них функций, вмешательство прокурора становится необходимым для восстановления нарушенного права на объекты интеллектуальной собственности.

Следует отметить, что в связи с увеличением поступающей в органы прокуратуры информации о нарушениях законодательства, регулирующего вопросы авторского права, Генеральная прокуратура Российской Федерации с привлечением прокуратур субъектов Российской Федерации периодически организует проверки исполнения законов в названной сфере, в результате которых выявляются и устраняются факты уклонения ряда коммерческих организаций от заключения договоров с РСП и от перечисления по ним денежных средств.

Так, на основании материалов проверки, проведенной прокуратурой Ленинградского района г. Калининграда, следственным органом возбуждено по п. «б» ч. 2 ст. 165 Уголовного кодекса Российской Федерации и в настоящее время расследуется уголовное дело по факту причинения ООО «М...», не заключившим договор с РСП, ущерба авторам, исполнителям и изготовителям фонограмм и аудиовизуальных произведений на сумму более 1 млн. руб.

По постановлениям Лефортовской прокуратуры г. Москвы постановлениями мирового судьи ЗАО «И.» и его генеральный директор привлечены к административной ответственности, предусмотренной ч. 1 ст. 7.12 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (нарушение авторских прав).

По фактам незаключения договоров о выплате вознаграждения за воспроизведение фонограмм и аудиовизуальных произведений ряд ООО и их руководители по инициативе прокуроров привлечены к административной ответственности.

По результатам рассмотрения представления Басманной прокуратуры г. Москвы ООО «С...» был заключен договор с РСП и исполнено обязательство по выплате вознаграждения, предусмотренного ч. 1 ст. 1245 ГК РФ.

Так, по результатам рассмотрения представления Басманной прокуратуры г. Москвы ООО «С.», ввозящее на территорию Российской Федерации оборудование и материальные носители, заключило договор с аккредитованной организацией и исполнило обязательство по выплате вознаграждений авторам, исполнителям и изготовителям. Меры реагирования приняты и в отношении ряда иных организаций, импортирующих и изготавливающих оборудование, используемое для воспроизведения. В частности, по постановлениям Лефортовской межрайонной прокуратуры г. Москвы ЗАО «И.» и его генеральный директор мировым судьей привлечены к административной ответственности.

В Калининградской области на основании материалов проверки, проведенной прокуратурой, следственным органом возбуждено уголовное дело по п. «б» ч. 2 ст. 165 Уголовного кодекса Российской Федерации по факту причинения коммерческой организацией ущерба авторам, исполнителям и изготовителям фонограмм и аудиовизуальных произведений на сумму более 1 млн. руб. По аналогичному составу преступления возбуждено уголовное дело в г. Москве.

В г. Санкт-Петербурге в кафе ООО «А.» осуществлялось транслирование аудиовизуальных произведений с использованием телевидения «Музыка Первого» (ЗАО «Первый канал. Всемирная сеть»), а также проигрывание компакт-диска «Том и Джерри, большая коллекция, 89 серий на одном DVD») без заключения договоров с правообладателями, в отсутствие разрешения на использование объектов авторского и смежного права и без выплаты им вознаграждения, чем совершено административное правонарушение, предусмотренное ч. 1 ст. 7.12 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (нарушение авторских прав). Приморским районным судом г Санкт-Петербурга на ООО «А...» наложен штраф, DVD-проигрыватель, ресивер и компакт-диск конфискованы.

В принадлежащем ООО «Б.» ресторане (г. Тула) посредством телевизора осуществлялось публичное исполнение музыкальных произведений с нарушением прав авторов. В ходе рассмотрения в суде гражданского дела по иску прокурора о признании таких действий незаконными предприятие добровольно устранило допущенное нарушение и подписало лицензионный договор на право публичного исполнения музыкальных произведений с Общероссийской общественной организацией «Российское Авторское Общество».

В ходе плановых надзорных мероприятий, проводимых прокуратурой района в Тамбовской обл.[8] было установлено, что в кафе, принадлежащего индивидуальному предпринимателю, с целью привлечения покупателей и увеличения продажи реализуемых товаров осуществлялось публичное исполнение аудио произведений (музыка). Такое исполнение осуществлялось с использованием аудио аппаратуры. Каких-либо договоров, лицензионных соглашений с правообладателями и иных документов, подтверждающих право использования аудио произведений предпринимателем представлено не было. По результатам проверки прокуратурой района возбуждено дело об административном правонарушении, предусмотренном ч.1 ст.7.12 КоАП РФ - нарушение авторских и смежных прав в целях извлечения дохода, материал направлен для рассмотрения в суд.

В целях устранения нарушений закона, указанных в актах прокурорского реагирования, ряд ООО заключены с РСП договоры о выплате вознаграждений, а также направлены в РСП сведения о ввезенных на территорию Российской Федерации оборудовании и материальных носителях, используемых для воспроизведения фонограмм и аудиовизуальных произведений.

Учитывая, что нарушения авторских прав носят общераспространенный характер, Генеральная прокуратура Российской Федерации поручила всем прокурорам субъектов активизировать надзорную деятельность в данной сфере и мерами прокурорского реагирования обеспечить защиту и восстановление нарушенных интеллектуальных прав.

При проведении проверок, направленных на выявление нарушений авторских и смежных прав целесообразно привлекать специалистов, в том числе, представителей ВОИС и иных организаций, действующих в сфере защиты прав на объекты интеллектуальной собственности.

Следует отметить, что в целях защиты авторских и смежных прав прокурорами достаточно эффективно применяется такая мера, как возбуждение административного дела по ст. 7.12 КоАП РФ. Применения прокурорами данной статьи будет более эффективным в случае четкого соблюдения всех процессуальных правил, в связи с чем полагаем целесообразным детализировать этапы административного производства по указанной статье.

Так, в соответствии с ч. 1 ст. 7.12. КоАП «Ввоз, продажа, сдача в прокат или иное незаконное использование экземпляров произведений или фонограмм в целях извлечения дохода в случаях, если экземпляры произведений или фонограмм являются контрафактными в соответствии с законодательством Российской Федерации об авторском праве и смежных правах либо на экземплярах произведений или фонограмм указана ложная информация об их изготовителях, местах их производства, а также обладателях авторских и смежных прав, а равно иное нарушение авторских и смежных нрав в целях извлечения дохода, за исключением случаев, предусмотренных ч. 2 ст. 14.33 настоящего Кодекса влечет наложение на нарушителя административного штрафа с конфискацией контрафактных экземпляров произведений и фонограмм, а также материалов и оборудования, используемых для их воспроизведения, и иных орудий совершения административного правонарушения».

Конфискацией орудия совершения или предмета административного правонарушения является принудительное безвозмездное обращение в федеральную собственность или в собственность субъекта Российской Федерации не запрещенных к обороту предметов. Конфискация назначается судом.

Объектом правонарушения является право исполнителей н изготовителей фонограмм (обладателей смежных прав) на получение вознаграждения за публичное исполнение, сообщение в эфир или по кабелю фонограмм.

Субъект - юридическое, должностное лицо или физическое лицо, осуществляющее использование охраняемой фонограммы способами публичного исполнения, сообщения в эфир или по кабелю.

Административное законодательство позволяет одновременно привлекать к ответственности юридическое лицо и его должностное лицо (ст. 2.1 и ст. 2.4 КоАП РФ).

Объективная сторона - в диспозиции ч. 1 ст. 7.12 КоАП РФ указано «иное нарушение авторских и смежных прав». Под иным нарушением смежного права применительно к рассматриваемым случаям понимается публичное исполнение фонограммы с помощью технических средств (радио, телевидения и иных технических средств), а также сообщение “ фонограмм в эфир или по кабелю без выплаты вознаграждения обладателям смежных прав, которое осуществляется путем заключения с аккредитованной организацией (ВОИС) соответствующего договора.

При установлении объективной стороны не требуется доказывать, что использование музыкальной или иной фонограммы было осуществлено непосредственно в целях извлечения дохода. Неполучение реального дохода на момент фиксации правонарушения не может служить основанием для освобождения от ответственности по ч. 1 ст. 7.12 КоАП РФ.

При этом следует учитывать, что ст. 7.12 КоАП РФ оперирует понятием «доход», а не понятием «прибыль», что не освобождает от ответственности лиц, заявляющих, что они не получили прибыль от использования фонограммы.

Презюмируется, что лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность (например, предприятие общественного питания или магазин), действует исключительно в целях извлечения дохода, а использование фонограммы (музыки), призвано этому способствовать.

В соответствии с Общероссийским классификатором услуг населению ОК 002-93 (ОКУН), принятым и введенным и действие постановлением Госстандарта РФ от 28 июня 1993 г. № 163 «Услуги по организации музыкального обслуживания» являются одним из видов «Услуг по организации досуга», находящихся в свою очередь а подгруппе «Услуги общественного питания», которая входит в группу «Услуги торговли и общественного питания, услуги рынков». Таким образом, целью создания и функционирования предприятия общественного питания является предоставление комплексной услуги населению по организации отдыха и проведению досуга.

Предприятия общепита в соответствии со ст. 2 ГК РФ, а Уставом организации ведут коммерческую деятельность и в качестве основной цели ставят перед собой извлечение прибыли.

В этой связи руководитель ресторана, кафе и т.п. организовывает деятельность заведения, исходя из принципа максимизации прибыли путем привлечения наибольшего числа посетителей, создания комфортной и уютной для них обстановки. Создание такой обстановки для посетителей способствует не только увеличению оборота организации и получению дополнительной прибыли, но и повышает конкурентоспособность предприятия, а также улучшает условия труда наемных работников, что также способствует увеличению оборота организации путем улучшения качества обслуживания.

Музыкальное или иной звуковое сопровождение является частью общей деятельности ресторана, кафе, бара, наряду с разработкой и реализацией дизайна помещения, приобретением и установкой декораций, светового оборудования, разработкой имиджа заведения, затрат на его содержание и т.п. На аналогичных принципах выстраивается деятельность иных субъектов предпринимательской деятельности, таких как предприятия торговли, организации досуга, индустрии развлечений и т.п.

Необходимо также принимать во внимание положения п. 2 ст. 248 и п. 8 ст. 250 Налогового кодекса Российской Федерации, в соответствии с которыми к доходам относятся доходы от реализации товаров (работ, услуг) и имущественных прав и внереализационные доходы.

Внереализационными доходами налогоплательщика признаются, в частности, доходы в виде безвозмездно полученного имущества (работ, услуг) или имущественных прав. В свою очередь, право на получение вознаграждения является неотъемлемой частью исключительного (имущественного) права исполнителя и изготовителя фонограмм.

Кроме того, организация либо предприниматель, неправомерно (то есть без заключения договора с аккредитованной организаций и без выплаты вознаграждения) использующий фонограммы, получает доход в виде необоснованного обогащения от экономии затрат по выплате вознаграждения обладателям смежных прав, тем самым имея экономическое преимущество перед конкурентами при формировании себестоимости реализуемой продукции либо предоставляемых услуг.

Субъективная сторона - при привлечении юридического, должностного или физического лица субъективная сторона характеризуется виной в форме прямого либо косвенного умысла, то есть лицо сознает, что использует фонограммы, не заключив договор с аккредитованной организацией (не выплачивая вознаграждение), предвидит наступление последствий в виде нарушения смежных прав и сознательно допускает правонарушение.

Вина юридического лица определяется в соответствии с ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ.

Юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Как следует из ст. 25.2 КоАП РФ, потерпевшим по делу является физическое или юридическое лицо, которому административным правонарушением причинен физический, имущественный или моральный вред.

Потерпевший вправе знакомиться со всеми материалами дела об административном правонарушении, давать объяснения, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отвода, пользоваться юридической помощью представителя, обжаловать постановление по данному делу, пользоваться иными процессуальными правами в соответствии с КоАП РФ.

Дело об административном правонарушении рассматривается с участием потерпевшего. Для оказания юридической помощи потерпевшему в производстве по делу об административном правонарушении может участвовать представитель.