Доказательствами публичного исполнения фонограмм являются показания свидетелей об использовании конкретных фонограмм, видеозапись.

В этой связи крайне важно учитывать, что с момента проведения проверки предприятия пользователя до момента рассмотрения дела судом может пройти значительный период времени, и показания свидетелей могут подвергнуться сомнению защитником привлекаемого к ответственности лица в случае невозможности вспомнить конкретные фонограммы, звучавшие на момент проверки.

Соответственно возрастает значение качественного составления процессуальных документов в момент проверки, указание в них конкретных фонограмм (исполнителей) и проведение видеозаписи. А в суде, используя эту доказательственную базу, свидетель, прежде чем ответить на такой вопрос, имеет право попросить судью зачитать его показания, которые помогут ему вспомнить события и подробности происшествия и правильно ответить на любые вопросы по этому делу.

При посещении заведения необходимо составить Справку о проведенной проверке, в которой помимо указания на публичное исполнение конкретных фонограмм отразить с помощью какой именно аппаратуры они были публично исполнены (компьютеры, музыкальные центры, аудиоколонки и т.д.), где она располагается, наличие посетителей.

Помимо этого необходимо получить объяснения:

Работника предприятия, непосредственно включавшего музыкальную аппаратуру в период проведения проверки, по вопросам: (1) входит ли это в его обязанности; (2) кто дает распоряжение о включении музыки (иных звуковых записей); (3) как часто включается музыка и какие носители используются, (4) если берется плата за конкретный заказ фонограммы, то кем и в каком размере; (S) кому принадлежит аппаратура; (б) кем она устанавливалась и монтировалась; (7) имеется ли договор с аккредитованной организацией (ВОИС) о выплате вознаграждения обладателям смежных прав за публичное исполнение фонограмм; (8) что известно этому работнику о законодательстве о смежных правах.

Руководителя предприятия - по тем же вопросам.

Артистов-исполнителей, при наличии таковых, по вопросам: (1) с кем из администрации площадки установлена договоренность о выступлении, (2) исполнение осуществляется в живом исполнении или с использованием фонограмм; (3) какова регулярность выступлений; (4) каким образом оформлены отношения с площадкой; (5) оговаривается ли репертуар с представителями площадки, (б) какие фонограммы были исполнены в период проверки; (7) кто является их исполнителями (изготовителями, авторами).

Следует учесть, что юридическое лицо несет ответственность за действия своих работников, в том числе нарушение ими смежных прав в рамках деятельности предприятия.

Для доказывания вины пользователя в ходе проверки следует фиксировать обстоятельства, подтверждающие взаимосвязь публичного исполнения фонограмм (музыки) с коммерческой деятельностью предприятия, такие как:

музыкальное оборудование приобретается за счет учредителя организации, самого юридического лица либо индивидуального предпринимателя. По правилам бухгалтерского учета оборудование должно состоять на бухгалтерском (количественном) учете (фиксируется в объяснениях руководителей предприятия). В бухгалтерии предприятия могут быть получены документы о принадлежности аппаратуры, порядке ее списания, амортизации, затратах на установку, ремонт, обновление дисков и т.п.;

• музыкальное оборудование монтируется как единая звуковая система в одном или нескольких залах ресторана; аудиоколонки, динамики, телевизоры и видеоэкраны зацепляются на специальных кронштейнах на стенах, в панелях подвесных потолков и т.д.; силовые и звукопередающие провода и кабели также монтируются и закрепляются. В случае, когда публичное исполнение фонограмм осуществляется посредством одного аппарата (магнитофона, радиоприемника, телевизора без выносных колонок), он располагается в таком месте, которое - позволяет озвучивать зал для посетителей кафе (данное обстоятельство фиксируется в протоколах осмотра помещения, а также в объяснениях руководителей и работников предприятия

электропитание оборудования производится из общей электросети, оплата элекгропотребления производится владельцем помещения - предприятием общепита, и также фиксируется в объяснениях работников предприятия;

эксплуатация оборудования - включение, выбор радиопрограмм, установка кассет, дисков и иных носителей информации, регулирование громкости звучания, а также публичное исполнение фонограмм по заказу посетителей производится работниками ресторана, кафе и т.п. Указанные действия входят в обязанности этих лиц и фиксируются в объяснениях барменов, администраторов и других лиц.

Помимо этого, в наиболее посещаемые дни недели и время суток в ресторанах и кафе зачастую практикуется платный вход, включение в общий счет оплату отдельной суммы за музыкальное сопровождение. Поскольку артисты-исполнители, как правило, не предоставляют документов о получении денег, требуется свидетельская база и своевременное получение объяснения от исполнителя, получившего деньги за исполнение музыкальных композиций (фонограмм). Перед исполнением фонограммы, как правило, объявляются название песни и для кого она будет исполнена, что следует фиксировать посредством видеозаписи.

Ст. 7.12 КоАП РФ предусматривает конфискацию оборудования, в связи с чем необходимо изъять аппаратуру (музыкальный центр, колонки, телевизор, радиоприемник), используемую для публичного исполнения.

Конфискации подлежит оборудование, посредством которого совершено правонарушение вне зависимости от его принадлежности. Нарушители зачастую пытаются избежать конфискации, утверждая, что аппаратура не является собственностью предприятия, а принадлежит физическим лицам. Однако КоАП РФ в этой части не устанавливает какой-либо зависимости между принятием судебного решения о конфискации и фактом принадлежности орудий совершения правонарушения каким-либо лицам.

Представитель ВОИС, участвующий в проверке, предъявляет для приобщения к материалам проверки фискальный (кассовый) чек. Его наличие является одним из возможных доказательств времени и места проведения проверки, а также подтверждения юридического наименования организации.

После проведения проверки и фиксации фактов бездоговорного публичного исполнения фонограмм, ВОИС передает видеофиксацию на исследование специалисту в области фонографического и музыковедческого исследования для последующей идентификации фонограмм, зафиксированных в ходе проверки.

Заключение специалиста в области фонографического и музыковедческого исследования предоставляется для приобщения к материалам как основное доказательство факта бездоговорного публичного исполнения фонограмм, опубликованных в коммерческих целях. Также должностному лицу, проводящему проверку, может направляться заявление о привлечении ВОИС в качестве представителя потерпевших.

Сроки привлечения виновных по ст. 7.12 КоАП РФ - один год с момента совершения правонарушения. Как правило, для полного и объективного сбора материалов по данной категории дел требуется проведение административного расследования, в связи с чем дело направляется федеральному судье общей юрисдикции по месту совершения правонарушения.

При получении объяснений, оформлении протоколов осмотра помещения кафе, протокола об административном правонарушении и других документов необходимо учитывать следующее;

протокол предпочтительнее составлять на юридическое лицо, так как цель - извлечение дохода - наиболее очевидна у юридического лица; вся его деятельность в целом и отдельные ее составляющие направлены на получение прибыли, поскольку оно заинтересовано в привлечении посетителей для увеличения объема выручки;

КоАП РФ позволяет одновременно привлекать за одно правонарушение юридическое й должностное лицо, организовавшее публичное исполнение.

Таким образом, возможно составление двух протоколов - на юридическое лицо и должностное лицо, осуществляющее руководство предприятием.