В процессуальных документах допускается подмена понятий: вместо термина «публичное исполнение» (то есть исполнение в публичном месте - пп. 1 п. 2 ст. 1324 ГК РФ) указывается термин «воспроизведение» (то есть изготовление экземпляра фонограммы или ее части в материальной форме - пп. 5 п. 2 ст. 1324 ГК РФ), что является неправильной квалификацией действий правонарушителя. Зачастую, по отношению к термину публичное исполнение фонограмм допускаются такие терминологические ошибки, как «публичное воспроизведение», «публичное использование» и т.п. В протоколах и иных официальных документах допустимы лишь формулировки «публичное исполнение фонограмм» или «публичное исполнение фонограмм, опубликованных в коммерческих целях».

В ряде случаев административные дела прекращаются судами в связи с тем, что в протоколе была дана неполная квалификация, а именно не указана ст. 7.12 КоАП РФ.

Использование радиоприемников и телевизоров в публичных местах (ресторанах, кафе, магазинах и пр.) ошибочно трактуется не как публичное исполнение, а как сообщение фонограмм в эфир и т.п., что противоречит пп. 3 п. 2 ст. 1324 ГК РФ и судебной практике.

Использование в общедоступных местах (кафе, торговых площадках и пр.) кабельного телевидения по договору с кабельным оператором ошибочно квалифицируется как факт уже уплаченного вознаграждения обладателям смежных прав за использование фонограмм в составе передач кабельного телевидения.

Между тем операторы кабельного телевидения:

заключают с ВОИС договоры о выплате вознаграждения не за публичное исполнение фонограмм, а исключительно за сообщение фонограмм по кабелю (пп. 3 п. 2 ст. 1324 ГК РФ);

соответственно, за публичное исполнение, которое фактически осуществляется другими лицами (кафе, магазинам и пр.), операторы кабельного телевидения выплатить вознаграждение не могут. Выплата вознаграждения за публичное исполнение должна осуществлять такими лицами (кафе, магазином й пр.) самостоятельно.

Указанные обстоятельства устанавливаются путем исследования договоров кабельного оператора с клиентами (предприятиями общепита и т.д.), а также с ВОИС.

В процессуальных документах происходит смешение авторских и смежных прав, то есть допускается описание действий по посягательству на объекты смежных прав, однако при этом потерпевшими указываются авторы, то есть обладатели авторских прав, и наоборот. Встречаются случаи описания незаконного использования фонограммы (то есть объекта смежных прав), однако действия ошибочно определяются как нарушение авторских прав и т.п.

Не указываются конкретные фонограммы, используемые пользователем, в протоколах и постановлениях о привлечении виновных к ответственности.

Должностные лица, уполномоченные составлять протоколы об административных правонарушениях, в нарушение требований ст. 28.7 КоАП РФ, при вынесении определения о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования не разъясняют права и обязанности участникам производства; копию определения не вручают под расписку в течение суток (либо не высылают по почте).

К материалам об административном правонарушении не представляется также опись изъятого музыкального оборудования и материальных, а также электронных носителей, не обеспечивается их хранение, что влечет невозможность их обозрения в суде для подтверждения и идентификации фонограмм, а также невозможность исполнения судебными приставами- исполнителями постановлений в части конфискации.

Процессуальные нарушения, допущенные должностными лицами при возбуждении дел об административном правонарушении и проведении административного расследования, затрудняют рассмотрение указанных дел в судах, поскольку правонарушители ссыпаются на указанные нарушения, просят признать доказательства по делу недопустимыми. В результате формируется отрицательная судебная практика.

Благодаря учету вышеприведенной информации может быть существенно повышена эффективность защиты прокурором авторских и смежных прав.

Еще одной существенной проблемой в сфере соблюдения авторских и смежных прав, является то, что на сегодняшний день значительное число импортеров отказывается исполнять требования статьи 1245 Гражданского кодекса РФ и постановления Правительства РФ от 14 октября 2010 г. №829 «О вознаграждении за свободное воспроизведение фонограмм и аудиовизуальных произведений в личных целях» об уплате средств для выплаты вознаграждения за свободное воспроизведение фонограмм и аудиовизуальных произведений в личных целях.

В связи с тем, что в статье 1245 Гражданского кодекса РФ установление порядка сбора, распределения и выплаты вознаграждения отнесены к компетенции Правительства РФ, то обязанность импортеров и изготовителей оборудования и материальных носителей по уплате средств для выплаты вознаграждения за свободное воспроизведение фонограмм и аудиовизуальных произведений в личных целях подлежит исполнению с момента вступления в силу постановления Правительства РФ от 14 октября 2010 года №829.

Однако, несмотря на это, многие неплательщики до сих пор продолжают отказываться от уплаты средств для выплаты вознаграждения, мотивируя отсутствие обязанности по уплате средств для выплаты вознаграждения отсутствием у них договора с РСП, от заключения которого они, в свою очередь, преднамеренно уклоняются.

РСП постоянно уведомляет уклоняющихся от уплаты импортеров и изготовителей оборудования и/или материальных носителей о необходимости исполнения действующего законодательства по уплате средств для выплаты вознаграждения за свободное воспроизведение фонограмм и аудиовизуальных произведений в личных целях, но ряд организации-импортеров договора с РСП не заключают и средства для выплаты вознаграждения не уплачивают. Подобными действиями организации-импортеры и изготовители оборудования и материальных носителей нарушают законные права авторов и иных правообладателей и тем самым наносят им существенный материальный ущерб.

Данная проблема во многом обусловлена пробелами и недостатками действующего законодательства, описанными в начале данного раздела. Несмотря на это, прокуроры занимают достаточно активную позицию, применяя меры прокурорского реагирования для восстановления нарушенных авторских и смежных прав.

Например, по результатам рассмотрения в 2015 г. в Генеральной прокуратуре Российской Федерации обращения Общероссийской общественной организации «Российский союз правообладателей» о неисполнении производителями и импортерами оборудования и материальных носителей, используемых для свободного воспроизведения фонограмм и аудиовизуальных произведений, обязанностей по уплате вознаграждения Общероссийской общественной организации «Российский союз правообладателей», были приняты широкомасштабные меры реагирования, которые способствовали восстановлению нарушенных авторских и смежных прав ряда правообладателей.

В том числе, в целях пресечения нарушений авторских и смежных прав с привлечением прокуратур Приморского края, Кали- ниградской, Московской, Нижегородской, Тверской, Тульской областей, г. Москвы и Санкт-Петербурга и других регионов организованы проверки, по итогам которых приняты меры реагирования (в основном, это внесение представлений об устранении нарушений закона и возбуждение административных дел по ст. 7.12 КоАп РФ).

Прокуратурами ряда регионов проведены проверки с выходом по месту регистрации ООО, по результатам которых установлено, что некоторые ООО, указанные в обращении РСП в качестве нарушителей, не осуществляют деятельность по производству и импорту оборудования и материальных носителей, используемых для свободного воспроизведения фонограмм и аудиовизуальных произведений; ликвидированы налоговыми органами; или не осуществляют деятельность по указанным юридическим адресам.

По данным фактам прокуратурами Приморского края, городов Москвы и Санкт-Петербурга, Калиниградской, Московской, Нижегородской областей информация направлена в территориальные органы Федеральной налоговой службы для принятия мер к привлечению виновных лиц к установленной законом ответственности.

Прокуратурами г. Санкт-Петербурга и Московской области сведения о зарегистрированных на поднадзорной территории организациях также направлены в правоохранительные органы для проверки наличия в их действиях составов преступлений, предусмотренных ст. 146, 159, 165 Уголовного кодекса Российской Федерации.

Результаты процессуальных проверок, рассмотрение актов реагирования и фактическое устранение нарушений контролируется прокурорами соответствующих субъектов Российской Федерации.

Анализ имеющейся практики прокурорского надзора свидетельствует о том, что в числе наиболее часто применяемых мер прокурорского реагирования на нарушения авторских и смежных прав, следует назвать внесение представлений и возбуждение административных дел по ст 7.12 КоАП РФ.

Так, достаточно распространенной и эффективной мерой реагирования в сфере защиты прокурором авторских и смежных прав является внесение представлений об устранении нарушений.

Так, Азнакаевская городская прокуратура Респ. Татарстан[1] провела проверки исполнения законодательства об интеллектуальной собственности в местном торговом центре и кафе. В ходе проверок установлено, что в указанных заведениях с помощью технических средств и в целях извлечения дохода осуществлялось публичное исполнение музыкальных произведений различных авторов. При этом лицензионный договор о предоставлении права использования произведений с уполномоченной организацией - ООО «Российское Авторское общество» не заключен, согласие авторов или правообладателей на использование произведений не получено. По результатам проверки прокуратура внесла в адрес владельцев ТЦ и кафе представления об устранении выявленных нарушений закона.

В ходе проверки, проведенной прокуратурой города Донского Тульской обл.[2], выявлены нарушения гражданского законодательства в сфере авторских прав при осуществлении деятельности кафе «Ч...» ООО «Ч...», где установлена музыкальная система для публичного использования музыкальных и иных произведений в развлекательных целях для посетителей кафе. В нарушение требований гражданского законодательства в сфере авторских прав, в кафе осуществлялось публичное исполнение фонограмм произведений отечественных исполнителей без заключения с авторами соответствующего договора, разрешения и заключения лицензионного соглашения с организацией, управляющей имущественными правами авторов, уплаты авторских вознаграждений. По данному факту прокуратурой города Донского в адрес директора названного кафе внесено представление об устранении нарушений гражданского законодательства в сфере авторских прав.

В целях защиты авторских и смежных прав прокурорами также достаточно успешно применяется возбуждение административных дел по ст. 7.12. КоАП РФ.

Прокуратурой Печенгского района Мурманской обл.[3] проведена проверка по соблюдению законодательства об авторских правах, в ходе которой установлено, что в кафе ООО «Т...» без заключения лицензионного договора с правообладателем производилась публичная демонстрация художественного фильма. Исключительное право на данный художественный фильм принадлежит ФГУП «Киноконцерну «Мосфильм». В связи с выявленным нарушением исключительного права ФГУП «Киноконцерна «Мосфильм» на художественный фильм в отношении директора ООО «Т.» прокурором Печенгского района возбуждено производство об административном правонарушении по ст. 7.12 КоАП РФ.

Прокуратурой Куркинского района Тульской обл.[4] проведена проверка исполнения законодательства об авторских и смежных правах в кафе, принадлежащем ИП С..., в результате которой установлено, что указанным ИП осуществляется проведение дискотек для населения муниципального образования Кур- кинский район. На дискотеке для населения посредством акустической установки транслируются произведения из репертуара российских и зарубежных исполнителей. При этом, в нарушение вышеуказанных требований законодательства, лицензионный договор о публичном исполнении обнародованных произведений с ООО «РАО» ИП С. не заключен, авторское вознаграждение ООО «РАО» и ВОИС не выплачивается. По результатам проведенной проверки года прокурором Куркинского района в отношении С. возбуждено дело об административном правонарушении, предусмотренном ч. 1 ст. 7.12 КоАП РФ и передано для рассмотрения мировому судье судебного участка Куркин- ского района Тульской области.

В ходе проверки, проведенной совместно с подразделением полиции, прокуратурой Грайворонского района Белгородской области[5] были выявлены факты использования двумя индивидуальными предпринимателями нелицензионного (контрафактного) программного обеспечения «Корпорации Майкрософт», установленного на жестких магнитных дисках, принадлежащих им компьютеров. В соответствии со ст. 1225 ГК РФ результатом интеллектуальной деятельности, которым предоставляется правовая охрана, являются программы для электронных вычислительных машин. Согласно ст. 1261 ГК РФ авторские права на все виды программ для ЭВМ охраняются также, как авторские права на произведения литературы. Таким образом, программное обеспечение является объектом защиты авторского права. По результатам проведенной проверки, прокурором района в отношении предпринимателей возбуждены дела об административных правонарушениях по ч.1 ст.7.12 КоАП РФ - нарушение авторских и смежных прав. Постановлением Грайворонского районного суда они признаны виновными в совершении указанного правонарушения и им назначено наказание в виде штрафа, с уничтожением контрафактных экземпляров жестких магнитных дисков и с конфискацией в доход государства оборудования, используемого для их воспроизведения.

Говоря о прокурорском надзоре за исполнением законов о защите авторских и смежных прав необходимо отметить, что в Российской Федерации на постоянной основе ведется работа по противодействию распространения контрафактной мультимедийной продукции и нелицензионного программного обеспечения для ЭВМ.

По мнению самих правообладателей, в настоящее время интернет-пиратство является угрозой развития производства программного обеспечения и аудиовизуальной продукции. Подобные преступления несут повышенную степень общественной опасности, так как позволяют распространять объекты интеллектуальной деятельности анонимно за считанные минуты среди миллионов пользователей. Данный способ распространения не требует дополнительного оборудования, складских и торговых помещений, а скорость и объемы сбыта несоизмеримо выше, чем через розничные сети. Развитие всемирной сети Интернет позволило значительному числу пользователей получать необходимый продукт непосредственно из «сети». Отмечается рост «сетевого пиратства», в таких формах, как:

Интернет-витрина - сайты, рекламирующие те или иные объекты с последующей доставкой по почте;

ресурсы для преодоления защиты и получения несанкционированного доступа к объектам авторского права;

прямая загрузка с компьютеров других пользователей сети (Р2Р-сети, BitTorrent-трекеры и т.п.);

специализированные ресурсы для передачи файлов как в сетях общего доступа, как и в локальных, так называемых «домовых», сетях.

Правоохранительными органами, в том числе, органами прокуратуры активно ведется работа по профилактике и предупреждению указанных преступлений в сети Интернет. В результате осуществления целенаправленной политики, направленной на противодействие распространению контрафактного программного обеспечения и мультимедийной продукции в российском сегменте сети Интернет, недобросовестные предприниматели все чаще стали прибегать к созданию информационных ресурсов на зарубежных площадях, что существенно затрудняет пресечение противоправных деяний. Так, хранение и распространение указанной контрафактной продукции осуществляется с использованием файлообменных ресурсов, размещенных на сегменте таких государств как Великобритания, Германия и Нидерланды. При этом зарубежные администраторы в нарушение интересов правообладателей игнорируют их законные требования, ссылаясь на пробелы в национальном законодательстве.

Сложившаяся тенденция свидетельствует о необходимости консолидации усилий разных стран в разработке единых подходов правоохранительных органов с целью защиты прав и законных интересов разработчиков программного обеспечения и мультимедийной продукции.

[1] http://www.prokrt.ru/main/news1/aznakaevskaya_gorodskaya_prokuratura_presekla namsheniya_zakonodatelstva_ob_intellektualnoj_sobstvennosti/

[2] http://www.prokuror-tula.ru/news/donskoy/16021/

[3] http://prok-murmansk.ru/news/5258-prokuraturov-vvvavlenv-narusheniva- zakonodatelstva-ob-avtorskih-pravah

[4] http://www.prokuror-tula.ru/news/kurkino/13089/

[5] http://www.belproc.ru/news/481/