Типовое соглашение, которое предлагается подписать российским создателям контента для его распространения путем доведения до всеобщего сведения с помощью Интернета компанией Google Ireland Limited (Google), является переводом с английского языка и подчинено действию английского права. Поэтому очень многое зависит от точности и адекватности русскоязычного текста смыслу и букве соглашения и его соответствия императивным положениям российского законодательства в тех случаях, когда оно подлежит применению в соответствии с ГК, ГПК и АПК РФ.

I. Точность перевода. Проверка перевода соглашения показала, что русский текст соответствует английскому и наблюдаются лишь незначительные разночтения, связанные с переводом отдельных терминов, что не оказывает решающего влияния на сущность соглашения.

II. Сбалансированность. Каких-либо положений, существенно ущемляющих интересы издателя или правообладателя контента, в соглашении нет.

Вместе с тем необходимо отметить следующее. Google предусматривает два режима доступа к контенту, который предоставляется пользователю.

Открытый доступ.

Когда потенциальный читатель может ознакомиться с названием произведения, издавшим его издательством и фрагментами произведения, дающими представление о художественном уровне и стилистике произведения, т.е. ознакомиться с произведением так же, как это происходит в книжном магазине, когда читатель листает произведение.

Размещение такой информации выгодно издателю, так как выполняет функции рекламы и продвижения произведения, а также его издателя без дополнительных расходов со стороны издателя.

Однако вторая часть соглашения, предусматривающая размещение произведения в Google в полном объеме, выгодна скорее Google, так как содержит существенные экономические и юридические риски для издателя.

Риски издателя.

А. Существование произведения в электронной форме означает, что от его незаконного распространения в нематериальной форме через Интернет издателя страхует только система технической защиты, существующая в Google. Google снимает с себя ответственность в случае взлома технической защиты, рассчитанной на обычного пользователя.

Б. Одновременность распространения произведения в цифровой форме в Интернете и в виде аналоговой книги порождает конкуренцию. Она нежелательна. Должен быть временной лаг, устанавливаемый в соглашении. В типовом соглашении такой лаг отсутствует. Если РГБ или созданная ею структура возьмет на себя функции агента по управлению оцифрованным контентом, то расчеты и условия такого временного лага должны будут стать существенным элементом соглашения и занять самостоятельный раздел.

В. Издатель страхует Google ото всех претензий к третьим лицам, причем, так как распространение происходит в Интернете, такие претензии могут быть предъявлены в любой стране. Тем самым риск судебного процесса практически в любом месте по выбору заявителя лежит на издателе.

Г. Экономическая отдача от платежей, полученных от конечных пользователей контента, имеющих счета в Google, зависит от количества названий, способных привлечь внимание, поэтому вводится правило, дающее возможность не оформлять переводы менее 100 долл., пока они не аккумулируются в пороговую величину.

Не исключено, что по большинству названий пороговая сумма в 100 долл. не будет достигнута. В этих условиях издателю желательно оговорить, чтобы все причитающиеся ему выплаты с необходимой расшифровкой были аккумулированы в один платеж, совершаемый раз в шесть месяцев, иначе издатель замучается с бухгалтерской работой, особенно в тех случаях, когда у него есть обязательства по выплате роялти.

Рекомендация: издатель должен добиться внесения необходимых ему уточнений в типовой договор, а также составить приложение из тех наименований, которые он собирается передать Google для организации доступа к полному тексту контролируемых им произведений.

Разрешение общего характера на использование всех опубликованных издательством книг до какой-либо конкретной даты является недопустимым, так как, согласно российскому законодательству, с 1 сентября 2006 г. за каждым автором признается отдельное право на размещение своего произведения в Интернете. Следовательно, решение должно приниматься по каждому произведению отдельно, а в необходимых случаях следует получать дополнительно согласие автора или правообладателей на размещение в Интернете.

III. Основные положения договора. В соответствии с условиями соглашения издатель предоставляет Google полномочие осуществлять копирование, хранение и хостинг определенных наименований и демонстрировать фрагменты таких наименований конечным пользователям услуг Google с целью рекламы указанных наименований. С точки зрения российского законодательства и Бернской конвенции, а также Договора по авторскому праву ВОИС издатель должен удостовериться, что он обладает необходимыми полномочиями на использование произведений, известных под данным наименованием, в рамках ст. 1270 ГК РФ.

Особого внимания заслуживает то обстоятельство, что издатель должен обладать пакетом прав на весь текст, все изображения, фотографии, иллюстрации, материалы и художественное оформление (список не исчерпывающий), включая обложку и суперобложку. Это означает, что права на использование предоставляемого контента должны быть структурированы таким образом, чтобы исключить при предоставлении права на использование наименования те части научного аппарата и оформления произведения, которые не очищены с точки зрения их использования в Интернете.

Для работы с Google у издателя или его агента должны быть права, разрешенные к передаче третьим лицам. Обычно издатель предоставляет Google неисключительную лицензию, действующую во всем мире, без уплаты роялти на следующее:

(a) перевод контента издателя в цифровой формат и (или), если в этом есть необходимость, переформатирование контента издателя в альтернативный цифровой формат;

(b) сканирование контента издателя, полученного в печатной форме для перевода его в цифровой формат;

(c) хранение контента издателя (и его копий) на серверах, хостинг которых обеспечивает Google или компании, связанные с ним (или же иные лица, действующие от его имени или от имени связанных с ним компаний);

(d) индексирование контента издателя;

(e) использование контента издателя для создания выдержек из контента. В выдержках из контента полностью или частично отображается в цифровой форме контент издателя (или эквивалентный объем материала издателя в другом формате) или иные материалы. Каждая выдержка из контента будет содержать уведомление о защите авторских прав;

(f) копирование, воспроизведение, демонстрирование, исполнение, использование, передачу по средствам связи и организацию общественного доступа к контенту (целиком или частично) в рамках и (или) посредством услуг Google.

Google обязан взаимодействовать с издателем в рамках заключенного соглашения, так как он не имеет права без предварительного письменного согласия издателя передавать лицензии, выданные ему издателем, кому бы то ни было, кроме связанных с Google компаний и субподрядчиков, а также партнеров по синдикатам в случае предоставления лицензии.

Google страхует себя от возможных претензий провайдера в отношении полноты использования всего предоставленного контента с помощью оговорки. Она звучит так: Google не заявляет и не гарантирует, что будет использовать или продолжит использовать каждое разрешенное наименование. Со своей стороны издатель может направить Google извещение о снятии любого разрешенного наименования с показа в выдержках из контента.

В интересах обеспечения экономических интересов издателя по сохранению коммерческой привлекательности наименования в целом Google обычно берет на себя обязательство принимать все разумные меры к тому, чтобы:

(a) ограничивать общий объем просмотра конечными пользователями через посредство услуг Google каждого разрешенного наименования 20% контента за 30-дневный период при условии, что издатель имеет право разрешить показ в течение 30-дневного периода 100% контента издателя любого разрешенного наименования;

(b) отключить функции вырезки, копирования и вставки правой кнопкой мыши, а также распечатки разрешенного контента.

При этом Google страхует себя, заявляя, что не может гарантировать, что принимаемые им меры по воспрещению или ограничению действий, перечисленных выше, в каждом отдельном случае окажутся эффективными.

Ограничения на использование в рекламных целях. Google и (или) компании, связанные с ним, могут размещать рекламные объявления на страницах выдержек из контента. При этом издатель обязуется не создавать искусственного спроса. То есть он берет на себя обязательство, что он не будет сам или через посредство третьих лиц разрешать или поощрять прямое или косвенное формирование третьими сторонами запросов, указания или кликов клавишей на рекламные объявления какими бы то ни было автоматизированными, обманными, мошенническими или иными незаконными способами. Интересно, что печальный опыт Google заставляет перечислять наиболее часто встречающиеся способы мошенничества, а именно многократного ручного кликанья, использования программ-роботов или иных автоматизированных инструментов формирования запросов и (или) генерируемых компьютером поисковых запросов и (или) мошеннического использования других услуг поисковой машины и (или) программного обеспечения (оговаривая, что приводимый список не является исчерпывающим).

Сопутствующие полномочия Google. Издатель предоставляет компании Google и компаниям, связанным с ней, неисключительную лицензию, действующую во всем мире, без уплаты роялти на использование его товарных знаков, фирменных наименований, вариантов оформления и логотипов (составные элементы торговой марки) исключительно для использования в увязке с контентом издателя, в презентациях, рекламных материалах, списках клиентов, документах финансовой отчетности, листинге клиентов на веб-сайтах и др.

Любое использование составных элементов торговой марки издателя и использование любой связанной с ней деловой репутации (в английском варианте дан термин goodwill, в русском же представляется более подходящим выражение не "деловая репутация", а "нематериальные активы") осуществляется исключительно для выгоды издателя. С точки зрения действующего российского законодательства любая лицензия на использование товарных знаков требует регистрации. С точки зрения мировой практики факт существования письменного разрешения владельца товарного знака к пользователю снимает возможность предъявления претензий правообладателем.

В соглашении обычно подчеркивается некоммерческий характер предоставленного Google разрешения путем указания на то, что издатель сохраняет за собой все права, правовые титулы и интерес, относящиеся к контенту издателя, составным элементам товарного знака и иным материалам, предоставленным или переданным издателем на основании соглашения.

Конфиденциальная информация не подлежит разглашению. В случае подписания сторонами специального соглашения, где определяется, какая именно информация считается сторонами конфиденциальной, вопросы неразглашения будут регулироваться им.

Вознаграждение за рекламу. Издатель получает плату с учетом количества кликов мышью на рекламные объявления, размещенные в выдержках из контента. Google обычно снимает с себя ответственность за невыплату:

(a) сумм, являющихся результатом использования программ-роботов, автоматических программ или аналогичных устройств, включая какие-либо указания или клики: (i) исходящие с адресов интернет-провайдера издателя или с компьютеров, контролируемых издателем, или (ii) стимулируемые выплатой денежных сумм, представлением в ложном свете или побуждаемые обращением к пользователям с просьбой кликнуть на рекламное объявление;

(b) сумм за рекламные объявления, отображаемые конечным пользователям, в браузерах которых отключен JavaScript;

(c) сумм за рекламные объявления в пользу благотворительных организаций и иные установленные в поля или прозрачные рекламные объявления, которые может размещать Google;

(d) сумм за рекламу собственной продукции и (или) услуг Google и (или)

(e) сумм за клики, связанные со значительным числом недействительных кликов (см. п. (a));

определение таких случаев является прерогативой Google.

Google обычно обязуется направлять причитающиеся издателю выплаты в течение 45 дней после окончания каждого календарного месяца размещения рекламного объявления в выдержках из контента. Стороны уславливаются, что причитающаяся издателю сумма должна составить не менее 100 евро. Если же такая сумма окажется менее 100 евро, она переносится на следующий календарный месяц и так далее до тех пор, пока не достигнет минимальной суммы в 100 евро. При прекращении действия соглашения Google выплатит издателю причитающийся остаток в течение 90 дней по истечении календарного месяца, в течение которого Google признает соглашение прекратившим свое действие. Google не производит выплату остатков, сумма которых меньше 5 евро.

Стандартным является условие, по которому каждая из сторон заявляет и гарантирует, что обладает правом и полномочием заключить настоящее соглашение и полностью исполнить свои обязательства по нему, а также предоставить права, предусмотренные соглашением.

Вместе с тем Google не делает каких-либо заявлений и не дает гарантий в отношении услуг Google, технологии и (или) редакторского контента, предоставляемого Google, включая предоставление и доступность рекламных объявлений на страницах выдержек из контента, а также ограничений доступа конечных пользователей к контенту издателя или пользованию им.

Гарантии и ответственность издателя. Издатель обязуется возместить ущерб и не допускать причинения вреда компании Google, компаниям, связанным с ней, партнерам по синдикатам, а также их директорам, должностным лицам, служащим и агентам в связи с какими-либо претензиями, требованиями, подачей исков, взысканием долгов и привлечением к ответственности, включая разумные гонорары юристов по причине того, что использование контента или любых иных материалов, предоставленных издателем Google на основании соглашения, ущемляет права на интеллектуальную собственность или любые иные права любых третьих сторон, включая авторские права, права на базы данных, товарные знаки, коммерческие тайны, личные неимущественные права, права на неприкосновенность частной жизни, права на публичность, или нарушает любые применимые законы о защите информации, а также с претензиями авторов на выплату им любых причитающихся сумм в связи с использованием контента издателя в соответствии с настоящим соглашением.

Стороны в равной мере несут ответственность за: гибель людей или причинение телесных повреждений, если таковые явятся следствием халатности любой из сторон или их сотрудников, агентов или служащих; мошенничество или преднамеренное введение в заблуждение; нарушение любого подразумеваемого условия в части титульного права или спокойного пользования правом; злоупотребления конфиденциальной информацией.

Стороны взаимно освобождают друг друга от ответственности по договору, вследствие правонарушения (включая небрежность), по заявлениям, сделанным до заключения договора или в иное время (за исключением случаев преднамеренного введения в заблуждение), а также по какому бы то ни было иному основанию, вытекающему или связанному с настоящим Соглашением, за следующее:

(a) какие-либо экономические убытки (включая потерю дохода, прибыли, срыв договоров, утрату данных, бизнеса, неполучение ожидаемой экономии или затраты на услуги, использованные взамен);

(b) утрату деловой репутации или иных нематериальных активов;

(c) любые особые и косвенные убытки.

Срок действия соглашения. Настоящее соглашение считается заключенным на неопределенный срок. То есть оно продолжает действовать до его прекращения любой из сторон в соответствии с условиями соглашения. Соглашение может быть расторгнуто по инициативе любой из сторон при условии подачи соответствующего письменного уведомления другой стороне за 30 дней до его расторжения, если другая сторона нарушает любые существенные условия настоящего соглашения и не исправляет такое нарушение в течение 30 дней после получения письменного извещения о нарушении. Стороны могут предусмотреть перечень оснований для немедленного прекращения действия соглашения.

Уступка обязательств. Издатель не вправе уступать или иным способом передавать свои права или делегировать свои обязательства по настоящему соглашению ни полностью, ни частично без предварительного письменного согласия Google, но Google не должен безосновательно отказывать в таком согласии или задерживать его.

Стороны являются и остаются независимыми хозяйствующими субъектами. Ничто в соглашении не должно рассматриваться как обстоятельство, создающее между ними агентские, партнерские отношения, отношения участников совместного предприятия или отношения работодателя и работника.

По общему правилу заключение всеобъемлющего соглашения отменяет все предшествующие договоренности между сторонами по предмету соглашения.

Любые изменения и дополнения к соглашению оформляются письменно, но в обязательном порядке должны содержать ссылку на соглашение и быть подписаны уполномоченными представителями сторон.

IV. Положения типового соглашения, требующие уточнений и разъяснений.

Соотношение сканирования и копирования. Во вводной части стандартного договора Google указывается, что по заявкам издателей и иных поставщиков контента "компания Google предоставляет услуги по сканированию, хранению и хостингу". "В соответствии с условиями стандартного Соглашения Издатель предоставляет Google полномочие осуществлять копирование, хранение и хостинг определенных наименований". Необходимо уяснить соотношение терминов "сканирование" и "копирование", так как слово "копирование" (означающее, по нашему мнению, воспроизводство материала в той же форме, в которой он предоставлен) представляется имеющим иное правовое значение, чем термин "сканирование" (означающий лишь перевод материала в электронную форму с использованием сканера). Изготовление материальных копий произведения требует согласия правообладателя, тогда как сканирование является промежуточным техническим моментом, связанным с демонстрацией произведения на мониторах компьютера или с размещением произведения в Интернете.

Индексирование (самостоятельный вид использования) по российскому законодательству - это сугубо техническое действие по организации хранящейся информации, которая не связана с использованием прав правообладателей. Типовое соглашение предусматривает, что "Издатель предоставляет Google неисключительную лицензию, действующую во всем мире, без уплаты роялти на... (d) индексирование Контента Издателя". То есть контент здесь понимается как некая база данных издателя, а действия Google представляют собой изменение характера поиска и обработки хранящейся в ней информации. Для правильного толкования договора в смысле гражданского права представляется необходимым уяснение смысла термина "индексирование". В английском варианте употреблено слово "index" ("...index the Publisher Content"), т.е. рубрикация контента, которое означает действия, не связанные с вторжением в содержание (редактирование) произведений, входящих в контент издательства.

Указание на средства связи может означать использование в качестве мобильного контента. "Издатель предоставляет Google неисключительную лицензию, действующую во всем мире, без уплаты роялти на следующее: ...(f) копирование, воспроизведение, демонстрирование, исполнение, использование, передачу по средствам связи и организацию общественного доступа к контенту издателя (целиком или частично) в рамках и (или) посредством услуг Google (или любой из этих услуг)". Не представляется до конца ясной формулировка "в рамках и (или) посредством". Слово "посредством" наводит на мысль о том, что услуги Google могут быть связаны с какими-либо иными средствами передачи информации, чем Интернет. В таком случае возможно возникновение ситуаций, при которых нужно будет более детальное регулирование вопросов, связанных с предоставлением материала издателем. В этом свете представляется важным перечисление в соглашении "средств связи, на которые распространяется данный договор".

По поводу изменений. Использование термина "изменять" означает, что Google может перерабатывать произведение, тогда как речь должна идти об использовании фрагментов произведения, которые могут заменяться. В соглашении следует указывать, что речь идет об использовании отрывков из произведения объемом до определенного числа знаков, которые могут заменяться компанией Google по ее усмотрению. "Google вправе периодически изменять выдержки из контента". В английском варианте употреблен термин change (The Content Except Page may be changed by Google from time to time). Представляется более верным использование русского слова "заменять", так как слово "изменять" может навести на мысль о переработке произведения в той или иной степени.

Принципиальное изменение ситуации на рынке. Мировое соглашение с авторами носит открытый характер. С Американской гильдией авторов, представляющей интересы правообладателей, была согласована плата правообладателям за оцифрованную книгу, с которой можно ознакомиться посредством Google, в рамках проекта Google Book Search. Она составляет 60 долл. Из 7 млн книг, которые были оцифрованы Google на дату заключения соглашения, большая часть представляла собой произведения, охраняемые авторским правом, публикация которых была прекращена. На сегодняшний день функционирует специальный сайт, который позволяет авторам и другим правообладателям книг, публикация которых не осуществляется, подать заявку на участие в урегулировании.

Авторы, издатели и иные правообладатели в случае удовлетворения их заявки на присоединение к урегулированию получают разовую плату в сумме 60 долл. за отсканированную книгу или от 5 до 15 долл. за часть книги. Взамен Google получает право индексировать книги в своей поисковой базе данных и при показе результатов поиска демонстрировать выдержки в режиме preview объемом до 20% содержания каждой книги. Google дополнительно имеет право показывать на этих страницах рекламу, а также предлагать к продаже электронную версию отсканированной книги. Правообладатели получают 63% доходов от рекламы и электронной торговли отсканированными книгами. С учетом появления версии Google Book Search для мобильных телефонов загрузка книг в мобильные устройства может стать побочным видом бизнеса при условии, что сканированный текст будет преобразован в нечто легкочитаемое на экране.

Установление временных рамок для подачи заявлений должно вызвать активные действия правообладателей.

Контригра. Появление сильного игрока на книжном рынке вызвало мощное противодействие. Данное противодействие было облечено в форму отказа суда зарегистрировать предлагаемое Google мировое соглашение в связи с заявленным иском по нескольким основаниям: что оно является "несправедливым" (unfair), выходит за рамки предмета иска и является по сути дела соглашением о партнерстве. Своеобразная ловушка, расставленная юристами Google, заключается в том, что если правообладатели захотят выйти из соглашения о партнерстве или изменить его условия, то его юридический статус мирового соглашения, утвержденного судом, сделает такой выход или изменение без согласия Google практически невозможным.

За решением судьи Дэнни Чина (Федеральный суд Южного округа Нью-Йорка) просматриваются интересы конкурентов Google из Open Book Alliance, что переводится как "Союз открытой книги", куда входят такие игроки, как Microsoft и Amazon.com. Конкурентов испугала не столько перспектива прекращения судебного разбирательства по заявленным искам, сколько перспектива того, что миллионы книг, которые трудно найти, можно будет приобрести только через Google. Вторая часть пакета сделки, позволяющая искать оцифрованные книги и покупать их у Google или у других ритейлеров, используя различные электронные устройства, не вызывала столь острого противодействия.

Конкуренты были больше всего обеспокоены тем, что Google, обладая самым популярным поисковиком, легко обходит всех в возможностях поиска среди отсканированных книг. То есть во главе угла оказывается не столько правовой вопрос, сколько коммерция, а именно способность Google предоставить потребителям доступ к самому большому числу книг, которые можно отыскать в режиме онлайн, используя такие инструменты поиска, как Google Books и Google eBooks.

Рынок книг, контролируемых Google. Он строится вокруг Реестра держателей прав на книги. Это некоммерческая организация, в которую входят авторы (правообладатели) и издатели. Она выполняет две функции: создает и поддерживает в актуальном состоянии базу данных правообладателей и распределяет средства, полученные от Google. В правлении данной НКО будут в равной мере представлены представители авторов и издателей, Google предоставляет первоначальное финансирование, в последующем расходы НКО будут покрываться из отчислений из собранных средств.

База данных для поиска Google именуется библиотекой. Она состоит из отсканированных ранее опубликованных книг. Сюда входят книги, которые можно найти в продаже, и те, которые более не продаются.

Источником книг, которых нет в продаже, являются академические и учебные библиотеки. Они все помещаются в базу данных, кроме тех, что изъяты из базы поиска по требованию автора или издательства.

В отношении книг, которые есть в продаже, действует другая презумпция. Они размещаются в базе данных с разрешения автора и издателя.

Наибольшую сложность вызывает установление того, что есть в продаже, а что более не продается, с учетом того, что англоязычные книги, отсутствующие в США, могут быть в продаже в других англоговорящих странах. Главная цель проекта не столько вторгнуться на рынок имеющейся коммерческой книжной продукции, сколько расширить его, вовлекая в оборот книги, которые исчезли из продажи. Таким образом, тот массив книг, который предлагает Google, становится одним из самых полных.

Выводы и рекомендации.

1. Проект Google объективно обеспечивает односторонние преимущества для базирующихся в США учебных заведений, а также научно-исследовательских институтов и лабораторий, участвующих в проекте. Они состоят в том, что проект Google открывает широкий доступ для студентов, преподавателей и исследователей к имеющимся в научных и публичных библиотеках оцифрованным материалам за счет снятия ограничений, налагаемых международными конвенциями по авторскому праву и законодательством об авторском праве в том виде, как оно действует в Российской Федерации и других европейских странах. Универсальное требование авторского права о том, что использование библиотечных материалов возможно только в помещениях библиотек, практически снимается. Более того, так как база данных Google является преимущественно англоязычной, данное обстоятельство объективно усиливает позиции лиц, получивших образование в США или ориентированных на американские научные школы, служит информационной подпиткой англоязычного лидерства в сфере образования и науки.

2. Российская государственная библиотека исторически и в силу положений Федерального закона "Об обязательном экземпляре документов" имеет самую полную коллекцию печатной продукции, издававшейся на русском языке. Государственные инвестиции, направленные на оцифровку имеющихся библиотечных фондов, создают предпосылки для создания всеобъемлющей базы данных всего того, что публиковалось на русском языке.

3. Необходимо поставить наработанный информационный ресурс на службу науке и образованию. Это повысит притягательность российского языка и книг, издающихся на русском языке по всему миру.

4. Используя современные коммуникационные технологии, разработав программу сотрудничества с государственными и частными издательствами, РГБ обладает необходимыми информационными возможностями, чтобы при поддержке Министерства культуры РФ и Министерства образования и науки РФ инициировать запуск проекта, аналогичного проекту Google Books. Это позволит поставить научные исследования и образование на русском языке в равные условия по отношению к образовательной деятельности и научным исследованиям с использованием английского языка.