Категория «договорное регулирование», несмотря на свою сравнительную новизну для логико-понятийного аппарата общей теории права, получила достаточно широкое распространение в рамках отраслевых юридических дисциплин. Ее разработка шла в двух основных направлениях: с одной стороны, делались шаги в осмыслении регулятивных свойств договора, с другой — предпринимались попытки построения обобщенной концепции договорного регулирования отдельных групп общественных отношений1. 1

Полагаем, что к осмыслению договорного регулирования следует подходить с иной точки зрения — имея в виду его деятельностную природу и рассматривая в рамках единой концепции праворегулятивной деятельности. Такая постановка проблемы предполагает, что при анализе сущностных черт договорного регулирования методологически важно установить его место в общей структуре праворегулятивной деятельности. Одним из возможных решений такой познавательной задачи является уровневый подход, позволяющий не только определить элементный состав системного объекта, но и сконструировать его иерархическую организацию.

В соответствии с утвердившимся в юридической науке представлением правовому регулированию объективно присущи различные формы проявления его качественной определенности. Это, в частности, связано с тем, что правовое регулирование осуществляется многообразными субъектами, в разных сферах общества, неодинаковыми способами и при помощи отличающихся друг от друга правовых средств1.

Отдельные ипостаси правового регулирования именуются в литературе видами, типами, сферами, уровнями и т.п. В частности, наиболее традиционным подходом является выделение двух типов правового регулирования — общедозволительного и разрешительного и двух видов правового регулирования — нормативного и индивидуального. В свою очередь как разновидность индивидуального регулирования выделяют индивидуальное договорное регулирование, а как разновидность нормативных правовых источников — нормативный договор. Ю.С. Решетов выделяет два уровня правового регулирования — властный (вертикальный) и договорный (горизонтальный). Следовательно, анализ существующих научных позиций склоняет к убеждению в целесообразности уровневого подхода к пониманию разновидностей правового регулирования, позволяющего исследовать их как своеобразные «этажи» его структурной организации.

Любой деятельности как системному целому объективно присуща структурная иерархия, степень сложности которой зависит от того, на скольких уровнях располагаются составляющие ее элементы. Праворегулятивная деятельность, обусловленная различиями в природе волевого взаимодействия субъекта праворегулятивной деятельности с участниками регулируемых общественных отношений, может осуществляться на двух основных уровнях.

Первый — односторонне-властный уровень, на котором субъект праворегулятивной деятельности, обладая властными полномочия- [1] ми по отношению к иным участникам социальных взаимодействий, подчиняет их волю своей.

Второй — автономный (договорный) уровень, предполагающий согласование воль юридически равных субъектов праворегулятивной деятельности при упорядочивании совместных действий.

Каждому из указанных уровней соответствует определенное качественное своеобразие субъектов, объектов и регулятивной активности.

Договорное регулирование представляет собой иерархически организованный уровень праворегулятивной деятельности, связанный с односторонне-властным уровнем сетью прямых и обратных связей различной степени «жесткости», наличие которых обеспечивает нормальное правовое регулирование общественных отношений.

Договорное правовое регулирование характеризуется тем же рядом признаков (цель, объект и предмет, метод, субъекты), которые вытекают из сущности правового регулирования.

Договорное правовое регулирование имеет своей направленностью децентрализацию отношений, смягчение соподчиненности субъектов и внесение в их взаимоотношения начал саморегулирования. Договорное правовое регулирование в публично-правовой сфере в большей степени преследует публичные цели, т.е. удовлетворение общего блага, общественного интереса, в отличие от договорного регулирования в сфере частного права, где целью регулирования выступают преимущественно удовлетворение личного интереса индивидов или их объединений, обеспечение личной пользы.

Договорное правовое регулирование позволяет гармонизировать ту область общественной жизни, где взаимодействуют, переплетаются частноправовые и публично-правовые интересы. Сфера договорного правового регулирования существует объективно в силу специфики общественных отношений, регулирование которых невозможно с помощью только нормативно-правовых актов. Под воздействием тех или иных экономических, социальных, политических факторов эта сфера может сужаться или расширяться, но никогда не может исчезнуть совсем.

Объект договорно-правовой деятельности составляют социальные взаимодействия сотрудничества, участники которых являются носителями либо собственных, т.е. индивидуальных, частных, либо общезначимых, публичных интересов. Характер реализуемого в общественном отношении интереса обусловливает особенности его правового регулирования, имманентно предполагая или лишь допуская договорное регулирование.

Предмет договорного правового регулирования составляют общественные отношения, имеющие по своей сути договорную природу, за исключением отношений, договорное правовое регулирование которых по своему характеру хотя и возможно, но не допускается законом.

Договорное регулирование способствует реализации физическими и юридическими лицами своих прав, свобод и обязанностей, государством и государственными образованиями — своей компетенции и в этом смысле является единственным каналом перевода общего нормативного предписания в конкретное правомерное поведение субъектов реальных правоотношений.

Субъекты договорно-правовой деятельности — это лица, которые в предусмотренных законом пределах самостоятельно, путем взаимного согласования воли, устанавливают обязательные для себя модели должного или дозволенного поведения.

Раскрывая качественную определенность субъектов договорноправовой деятельности, необходимо отметить, что им в полной мере присущи те социально-психологические и формально-юридические признаки, которые характеризуют субъекта всякой правовой деятельности. Очевидно, что формирование целостного представления о субъекте договорного регулирования предполагает не только автоматическое приложение к нему общих признаков, но и определение особенных, отличительных черт, выделяющих его в самостоятельный феномен правовой действительности.

Исходя из специфики договорно-правовой деятельности можно назвать ряд характерных особенностей ее субъектов.

Во-первых, она осуществляется совместно двумя и более субъектами права — сторонами договора. Модели должного и дозволенного поведения, вырабатываемые на договорном уровне, являются результатом свободного взаимного согласования воли нескольких субъектов, ни один из которых не имеет юридической возможности навязать свою волю другому в одностороннем порядке.

Во-вторых, субъекты договорно-правовой деятельности являются участниками упорядочиваемых с помощью договора общественных отношений. Иначе говоря, в ходе договорного регулирования стороны самостоятельно создают правила собственного поведения, тогда как властное регулирование всегда направлено на других субъектов.

В-третьих, субъекты договорно-регулятивной деятельности должны отвечать требованию формального равенства. Однако буквальное понимание рассматриваемого признака с точки зрения теории и праворегулятивной практики себя не оправдывает. Лица, совместно участвующие в договорном регулировании, могут обладать различным правовым статусом (в том числе отличаться наличием или отсутствием у них специальных властных полномочий и функций веления, объектом указанных полномочий и т.п.).

Свобода договорного правового регулирования — это возможность субъектов правовых отношений посредством заключаемых ими правовых договоров осуществлять регулирование этих отношений в пределах, не противоречащих законодательству. Свобода договорного правового регулирования по своей природе является общим дозволением.

Договорное правовое регулирование как в публично-правовой сфере, так и в сфере частного права имеет определенные пределы, установленные действующими нормативными правовыми актами и компетенцией, закрепленной за субъектами публичной власти. Вместе с тем свобода договоров проявляется в выборе формы договора, свободе вступления в договорные отношения или отказе от договорных связей, свободе определения путей и способов достижения общественных и личных целей и т.д.

Метод правового регулирования наряду с предметом не только выступает критерием разграничения отраслей права (соответственно и мегасфер права — материального и процессуального, публичного и частного), но и отражает специфику договорного правового регулирования.

Применительно к правовому регулированию выделяют два основных метода — императивный и диспозитивный. В свою очередь в соответствии со сложившимся в отечественной правовой науке понятийным аппаратом их содержательная специфика находит свое терминологическое выражение в категории «способы правового регулирования». Ряд авторов к способам правового регулирования, кроме дозволения и обязывания, относит также запрещение1. Подобный взгляд стал преобладающим в отечественной правовой науке, хотя он не свободен от противоречий, поскольку запрет — это в конечном счете разновидность обязанности: обязанность не совершать определенных действий[2] [3].

Метод правового регулирования, рассматриваемый в контексте деятельностного подхода, представляет собой определенный режим осуществления праворегулятивной деятельности. В зависимости от наличия или отсутствия властных полномочий субъекта праворегулятивной деятельности применительно к иным участникам регулируемых общественных отношений можно выделить соответственно централизованный и децентрализованный режим праворегулятивной деятельности.

Для комплексного понимания договорного правового регулирования методологическое значение имеет также категория «механизм правового регулирования», который в юридической науке определяется в качестве системы юридических средств, с помощью которых собственно и осуществляется правовое регулирование.

В механизме правового регулирования договор, с одной стороны, играет роль юридического факта, а с другой — сам регулирует общественные отношения, причем для возникновения, изменения и прекращения юридических прав и обязанностей, предусмотренных договором, также необходимы юридические факты. В таком контексте следует различать договор с нормативным содержанием и индивидуальный договор, поскольку в механизме правового регулирования эти виды договоров будут занимать различное положение и играть разную роль.

Таким образом, договорное правовое регулирование как особый уровень праворегулятивной деятельности представляет собой сознательно-волевое упорядочивающее воздействие на отношения сотрудничества с помощью особого юридического инструментария. Социально-психологическая (внутренняя) сторона указанного воздействия состоит в согласовании воль взаимозависимых и взаимозаинтересованных субъектов сотрудничества в целях установления оптимальных для них условий обмена обоюдно ценными благами. Внешнюю (формально-юридическую) сторону данного воздействия образуют целенаправленные действия формально равных субъектов права по установлению или изменению взаимных прав и обязанностей в особых правовых актах — индивидуальных или нормативных договорах.

Исходя из определения договорного правового регулирования могут быть выделены следующие его виды[4]:

а) публично-правовое договорное регулирование;

б) частноправовое договорное регулирование;

а) международно-правовое договорное регулирование;

б) внутригосударственное договорное регулирование;

а) централизованное договорное регулирование;

б) децентрализованное договорное регулирование;

а) нормативное договорное регулирование;

б) индивидуальное договорное регулирование.

Рассмотрим указанные виды.

Публично-правовое и частноправовое договорное регулирование.

Различие частноправового и публично-правового регулирования осуществляется по следующим критериям:

по характеру закрепленного в праве интереса: преобладание индивидуальных начал и персональных либо корпоративных потребностей в частном праве; приоритет общественных интересов и надындивидуальных, неперсонифицированных потребностей в публичном праве;

по степени автономии воли: в частном праве действует свобода волевого поведения субъекта, находящегося в отношениях децентрализованной координации и равноправных соглашений с иными субъектами правовых связей; в публичном — отношения централизованной субординации и подчинения вышестоящим во властной иерархии субъектам;

по содержанию метода правового регулирования: преобладание диспозитивного (восполнительного) в методе правового регулирования частноправовых отношений и императивного (повелительного) — в методе правового регулирования публично-правовых отношений.

Таким образом, можно дать следующую характеристику публичноправовому договорному регулированию:

а) заключение уполномоченными субъектами правового договора в сфере публичного права предполагает преследование публичных интересов;

проникновение договорных начал в сферу публичного права неравномерно, что обусловлено спецификой регулируемых отношений: есть отрасли публичного права (например, конституционное, муниципальное, административное, финансовое), где договорное регулирование является весьма распространенным. Например, одним из перспективных направлений исследований договорных отношений в сфере публичного права является статус публичных учреждений, оказывающих различные публичные услуги. В то же время договорное регулирование в других отраслях публичного права (например, в уголовном, налоговом праве, в отдельных отраслях процессуального права) затруднено;

поскольку для субъектов публичного права характерно наличие компетенции, которая обусловливает разграничение предметов ведения и властных полномочий между разными уровнями государственной власти и управления, возможность и необходимость договорного правового регулирования объективны;

несмотря на то что для публично-правового регулирования в целом характерен императивный метод правового регулирования, тенденция расширения сферы применения договорного правового регулирования в отдельных отраслях публичного права предполагает сочетание императивности и диспозитивности правового регулирования;

д) для публично-правового договорного регулирования характерно превалирование нормативных договоров над индивидуальными договорными актами.

В свою очередь частноправовое договорное регулирование может быть охарактеризовано следующими признаками:

а) преобладание индивидуальных начал и персональных либо корпоративных потребностей в частном праве обусловливает и его преобладание при договорном регулировании такого рода отношений;

б) договор, являясь системообразующим средством правовой регламентации отношений в сфере частного права, определяет и специфику договорного регулирования частноправовых отношений по предмету, методу, содержанию, структуре и проч.;

в) поскольку в частном праве действует свобода волевого поведения субъекта, находящегося в отношениях децентрализованной координации и равноправных соглашений с иными субъектами правовых связей, договорное регулирование чаще осуществляется с помощью индивидуально-договорных правовых актов (например, трудовой договор, алиментное соглашение, брачный контракт, гражданско-правовые договоры);

договорное регулирование отношений в сфере частного права предполагает широкий круг субъектов, которые могут выступать одновременно в качестве субъектов правотворчества и правореализации (например, коллективный договор принимается общим собранием трудового коллектива и реализуется работниками и работодателем).

Международно-правовое и внутригосударственное (национальноправовое) договорное регулирование. Взаимодействие внутригосударственного и международного правового регулирования, в том числе и с помощью договорных средств, предопределяется стремительно развивающейся интернационализацией общественных отношений, глобализацией, международной интеграцией на основе конструктивного взаимодействия большинства государств.

В процессе договорного правового регулирования происходит согласование положений международного и внутригосударственного права. Это необходимо еще и в связи с тем, что внутригосударственное право порой призвано обеспечить выполнение положений права международного. Однако в ходе такого согласования определяющим всегда будет являться внутригосударственное право: положенные в основу его государственного и общественного строя принципы будут определять условия взаимодействия двух правовых систем между собой.

Еще одной важной особенностью договорного международноправового регулирования является то, что нормы международного права, содержащиеся в договоре, выступают не в качестве правила поведения, а скорее устанавливают общий масштаб правомерного поведения государств. Кроме того, направленные на регулирование внутригосударственных отношений нормы международного права должны иметь конкретные формы воплощения в национальном законодательстве и в соответствующих действиях государства, что является необходимым для последующей реализации в поведении конкретных субъектов-адресатов данных норм. Одновременно государство для субъектов внутренних правоотношений является основным политическим и правовым ориентиром, от которого исходят правовые предписания, и правоприменителем, и медиатором при иных формах правореализации, и контролером за исполнением и соблюдением правовых норм.

Взаимодействие международного и внутригосударственного права происходит в виде взаимного влияния друг на друга. При этом рядом исследователей подчеркивается первичность внутригосударственного права в том смысле, что «государства создают международное право, а не наоборот». При создании норм международного права государства ориентируются на собственный правопорядок, основы социального и политического строя, закрепленные в основных законах. Государства, как правило, не принимают участия в международных соглашениях, не соответствующих принятому в них публичному порядку, а также если такое участие налагает на них обязательства по серьезному изменению национального законодательства.

Внутригосударственное правовое регулирование может служить прообразом универсального международного правопорядка, когда эффективность национального права подтверждена действующей практикой, заимствованием другими государствами. Так, например, было с созданием международных единообразных норм в области права интеллектуальной собственности, международной купли-продажи, вексельного права и т.д.

Централизованное и децентрализованное договорное регулирование.

Понимание централизованного и децентрализованного регулирования непосредственно связано с рядом правовых процессов, а именно нормотворчеством и индивидуальным правовым регулированием, законодательным и подзаконным (в том числе локальным) регулированием общественных отношений, критериями разграничения публичного и частного права. В частности, в контексте теории централизации и децентрализации публичное право представляет собой систему централизации, а частное — децентрализации правового регулирования. В одних случаях государственная власть регулирует отношения подвластных властными приказами, не ориентируясь в каждом отдельном случае на пожелания заинтересованных лиц (воинская повинность, уголовное наказание и т.д.), — это область публичного права, где имеет место централизованное регулирование жизненных отношений приказами из единого направляющего центра. В сфере частного права государственная власть воздерживается от непосредственного, детального регулирования отношений: она не ставит себя в положение единственного определяющего центра, а напротив, предоставляет такое регулирование множеству иных «малых центров», которые рассматриваются в качестве самостоятельных субъектов права.

При централизованном регулировании на одной стороне субъектом правоотношения будет выступать властный субъект, устанавливающий содержание правоотношения своими приказами, на другой стороне — подвластные субъекты. В случае децентрализованного правового регулирования обе стороны правоотношения выступают в качестве равноправных субъектов, не обладающих по отношению друг к другу принудительной властью, независимо от того, как они выступают по отношению друг к другу в публично-правовых отношениях.

Равенство в данном случае предполагает исключительно равенство юридическое, независимое от фактически существующего экономического, социального и иного положения субъектов, равенство в возможности правореализации, договорные связи и возможность индивидуального регулирования, индивидуальной регламентации и саморегулирования отношений.

Нормативное и индивидуальное договорное регулирование. Ф.Н. Фаткуллин различает два вида правового регулирования — общее правовое регулирование и индивидуальное правовое регулирование. При определенных обстоятельствах возможен еще один вид правового регулирования, который определяется им как смешанное правовое регулирование.

Договорное правовое регулирование может осуществляться различными субъектами, в разных сферах жизнедеятельности общества, при помощи нормативных или индивидуальных договорных правовых актов. В юридической науке отмечалось, что договорная форма может быть использована для регулирования весьма разнообразных по своему содержанию отношений как публично-правового, так и частноправового характера. Договор опосредует значительный объем общественных отношений, взаимодействует с различными отраслевыми правовыми средствами, может содержать в себе не только индивидуальные, но и нормативные предписания.

Как индивидуальный договор, так и договор с нормативным содержанием используются не только в сфере публичного и частного права, но и в национальной правовой системе, и в международном праве.

Смешанное правовое регулирование возникает в ситуации, когда нормативные и индивидуальные решения настолько взаимосвязаны, что разъединять их не представляется возможным или целесообразным. Такое «смешение» возможно и на уровне договорного правового регулирования, когда договор содержит как общие нормативные положения, так и индивидуальные предписания, адресованные сторонам договора.

Значение договорного правового регулирования трудно переоценить. Договорное правовое регулирование для отраслей частного права имеет системообразующее значение, так как воплощает в себе метод частноправового регулирования, характеризуемый юридическим равенством, самостоятельностью, инициативой участников отношений и диспозитивностью.

Договорное регулирование обладает большой социальной ценностью, поскольку договор является средством социального взаимодействия между людьми, средством автономного саморегулирования отношений между ними.

Договорное правовое регулирование в определенной степени способствует восполнению пробелов, объективно возникающих в случае как односторонне-властного правового регулирования, так и локального регулирования, и устранению коллизий в отдельных нормативных правовых актах и нормах права.

[1] Шарифуллин В.Р. Частноправовое регулирование: теоретико-правовое исследование. Казань: Изд-во Казан. ун-та, 2007. С. 21.

[2] Алексеев С.С. Общая теория права. Т. 1. С. 217.

[3] Черданцев А.Ф. Теория государства и права. С. 106.

[4] Подробнее см.: Левина М.В. Договорное регулирование в публично-правовой сфере: Дис. ... канд. юрид. наук. Казань, 2014. С. 52-123.