Как было отмечено, в основе выделения правовых семей лежат система источников права и идеология. Действительно, именно по источникам права происходит основное разграничение таких правовых семей, как романо-германская и англосаксонская, поэтому наш анализ континентальной правовой семьи начнем с анализ источников права.

Прежде напомним, что под источником права понимаются те формы, в которых находят свое выражение правовые нормы. Из теории права известно, что существуют следующие виды источников права:

международный договор и общепризнанные принципы международного права;

нормативный акт;

подзаконные нормативные акты;

правовой прецедент (судебный и административный);

правовой обычай;

идеи и доктрины;

религиозные тексты.

Отличительной чертой стран романо-германской правовой системы уголовного права является писаное право, признание закона единственным нормативным источником уголовного права, его кодификация и отказ от прецедентного и обычного права. Таким образом, романо-германскому уголовному праву присущи первые три вида источников.

что система источников писаного права имеет свою иерархию, начнем рассмотрение источников уголовного права стран романо-германской правовой семьи с Основного Закона - Конституции. Отметим, что во всех странах романо-германской правовой семьи есть писаные Конституции, за которыми признается высшая юридическая сила, а также установлен судебный контроль за конституционностью обычных законов. В то же время вопрос о признании Конституции источником национального уголовного права весьма противоречив. Конечно, именно в Конституциях закреплены основные положения, которые имеют силу принципов уголовного права: запрет обратной силы закона; запрет повторного осуждения и наказания и пр. Однако большинство стран романо-германской правовой семьи, в том числе и Россия, рассматривают Конституцию как опосредованный источник права, т.е. Конституция не напрямую регулирует уголовно-правовые отношения (вспомним здесь и о том, что конституционно-правовые нормы не содержат прямых запретов и санкций), а лишь определяет направление и содержание уголовных законов. В этом роль Конституции как источника национального уголовного права схожа с ролью международных договоров и общепризнанных принципов международного права. Их приоритет над национальным, в том числе уголовным, законодательством признается всеми странами, относящимися к романо-германской правовой семье. При этом в ряде стран нормы международного права включены во внутреннюю правовую систему, что закреплено конституционно. Например, ст. 25 Конституции Германии устанавливает, что

«общепризнанные нормы международного права являются составной частью федерального права и имеют преимущество пред законами и порождают права и обязанности непосредственно для лиц, проживающих на территории Федерации».1 В других же странах международные акты могут выступать только в качестве опосредованных источников, т.е. требуется их имплементация в национальное уголовное законодательство.

Исходя из сказанного, уголовный закон признается единственным источником уголовного права стран романо-германской правовой семьи. Учитывая стремление к кодификации, мы может говорить об Уголовном кодексе как источнике уголовного права этих стран.

Вспомним, как Уголовный кодекс Российской Федерации решает вопрос об источниках уголовного права. Согласно ст. 1 УК РФ:

«1. Уголовное законодательство РФ состоит из настоящего Кодекса. Новые законы, предусматривающие уголовную ответственность, подлежат включению в настоящий Кодекс.

2. Настоящий Кодекс основывается на Конституции Российской Федерации и общепризнанных принципах и нормах международного права».

Таким образом, в большинстве стран романо-германской правовой семьи источниками уголовного права являются уголовные кодексы, основанные на конституциях и общепризнанных принципах и нормах международного права.

Что касается судебной практики, то отношение к ней как к источнику права в странах романо-германской правовой семьи весьма противоречивое: как правило, доктрина отрицает судебное правотворчество. Если взять в качестве примера Россию как государство, относящееся к романо-германской правовой семье, то отечественная теория права всегда исходила из постулата, что судебная практика не является источником уголовного права, поскольку противоположное означало бы нарушение принципа разделения властей. В тоже время необходимо признать, что судебная власть формирует правоприменительную практику, а потому в последнее время все чаще звучат мнения о том, что решения высших судов есть источник права, поскольку суды нижестоящих инстанций в своих решениях регулярно ссылаются на разъяснения и постановления Пленумов Верховного Суда РФ. Как отметил профессор Александр Иванович Бойко: «...доктрина отличается существенным разнобоем взглядов практически по всем важнейшим аспектам проблемы: акты толкования высшей судебной инстанции - источник уголовного права или нет, рядовой или выдающийся фрагмент судебной практики, прецедент или нет, обладают признаком обязательности или носят рекомендательный характер, сродни конкретизации или нет, являют собой сферу толкования либо нет, служат формой судебной практики или относятся к правотворчеству, соответствуют принципу законности либо противоречат ему, девальвируют идею независимости судей и подчинения их только закону либо нет. Одновременно нельзя не видеть, что интерпретационная деятельность Верховного Суда России давно завоевала себе «право на жизнь» по чисто практическим соображениям и потому бесценна. Все свидетельствует в пользу того, что мы имеем дело с уникальным явлением, которое даже получило специфическое обозначение («правоположения»), явлением которое в человеческой среде обычно именуется творением и предполагает для своего существования набор необычных причин и условий».[1] Следует учесть, что во многих других странах романогерманской правовой семьи (например, Италии, Франции, Швейцарии, Испании и др.) за подобными «правоположениями», содержащимися в решениях высших судов по конкретным делам, признают нормативную силу и значение источника уголовного права. А в Германии, несмотря на то, что судебная практика не признается источником права, нижестоящие суды следуют решениям вышестоящих вследствие их «убеждающей силы». Исходя из подобной практики профессор Хашматулла Бехруз предлагает считать судебную практику вспомогательным источником романо-германского права, сфера применения которого постоянно расширяется. Он отмечает: «Все большее влияние судебная практика начинает оказывать на развитие отдельных правовых институтов и в тех государствах, где исторически судебный прецедент не признавался источником права, но решения высших судов по своему фактическому значению все больше приобретали свойства прецедента».[2]

Также как вспомогательный источник уголовного права в романо-германском праве рассматривается и доктрина. Термин «доктрина» употребляется в нескольких значениях: и как учение, философско-правовая теория; и как мнение ученых-юристов по тем или иным вопросам...; а также научные труды наиболее авторитетных исследователей...; и, наконец, как комментарии различных кодексов, отдельных законов.[3] [4] [5]

Говоря об источниках уголовного права стран романо-германской правовой семьи не будем забывать о существующих различиях между государствами, в нее входящими. Как мы уже отмечали, эта семья представлена не только государствами континентальной Европы, но и включает в себя страны Африки, Латинской Америки, Ближнего Востока, Индонезию, Японию. И, тем не менее, среди отличительных черт романо-германского права следует указать на особую значимость закона в системе источников права, когда в подавляющем большинстве государств данной правовой семьи приняты и действуют уголовные кодексы, писаные конституции и вообще право носит выраженный кодифицированный характер. При этом, как отмечает профессор Анатолий Валентинович Наумов, «изначально европейское континентальное уголовное право тяготело к полной кодификации его законодательства. За это ратовали, например, еще предтечи «классической» школы уголовного права Гегель и Фейербах. Эти идеи были претворены в УК Франции 1791 и 1810 годов, Баварском Уголовном кодексе 1813 г.».

Однако в настоящее время полностью кодифицированным является уголовное законодательство стран СНГ, а также тех европейских государств, которые имели общее с нами социалистическое прошлое (например, Болгария, Чехия, Словакия). Что же касается других стран романо-германской правовой семьи, то их уголовное законодательство носит характер частичной кодификации. Например, в Японии, кроме УК, действует около 30 специальных законов, регулирующих различные сферы уголовных отношений.[6] Уголовный кодекс Франции также не является единственным источником уголовного права: многие материальные по характеру нормы содержатся в УПК 1958 г. (например, об условном освобождении, о давности).[7] В Германии уголовно-правовые нормы содержатся не только в УК, но и в других законах, получивших название дополнительного уголовного права. В силу названных причин и имеющихся различий целесообразно, на наш взгляд, остановиться на более подробном исследовании уголовного законодательства отдельных государств.

В качестве государств романо-германской правовой семьи, источники которых будут проанализированы в настоящем учебном пособии, нами выбраны Франция, Германия, Словакия, Швеция. Выбор стран обусловлен тем, что первые две из них (Франция и Германия) наиболее отражают специфику предложенного деления романо-германской правовой семьи на группы - романскую и германскую. Швеция будет рассмотрена как яркий представитель скандинавской группы, а Словакия - как государство, имеющее социалистическое прошлое и, как следствие, определенную специфику, отличающее ее уголовное законодательство от законодательства других государств романо-германской правовой семьи.

Федеративная Республика Германия. Как было сказано, уголовное законодательство Германии не является полностью кодифицированным, часть уголовно-правовых норм представлено в иных нормативно-правовых актах. Ряд основополагающих уголовноправовых принципов и норм содержится в Конституции ФРГ 1949 г. (недопустимость повторного наказания за одно и то же деяние; запрет аналогии; отмена смертной казни; недопустимость обратного действия уголовного закона и пр.). К числу иных законов, содержащих уголовно-правовые нормы, можно отнести «Положение о налогах» 1977г., предусматривающее уголовную ответственность за совершение налоговых преступлений;

Закон об отправлении правосудия по делам несовершеннолетних 1974 г., Закон об ответственности за воинские преступления 1974 г., Закон об обороте наркотиков 1994 г. и др. Ответственность за такие преступления, как геноцид, преступления против человечества, военные преступления предусмотрены Уголовным кодексом ФРГ о международных преступлениях, вступившем в силу с 1 июля 2002 г.

Но, конечно, ведущая роль принадлежит Уголовному уложению Федеративной Республики Германии (зачастую именуемому также Уголовным кодексом ФРГ), которое было официально опубликовано 15 мая 1871 г. и являлось первой единой уголовно-правовой кодификацией для всей Германии. При этом данная кодификация не была принципиально новым документом, а представляла собой лишь новую редакцию Уголовного уложения Северогерманского альянса,[8] [9] вступившего в силу в 1870 г., в которую были внесены

технические изменения. Источником этого уложения служило, в свою очередь, Уголовное

2

уложение Пруссии, изданное в 1851 г.

Указанное Уложение в настоящий момент претерпело столько изменений и дополнений, что, по сути, мало что сохранило от своей первоначальной редакции. Традиционно кодекс делится на Общую и Особенную части, которые в свою очередь содержат разделы-главы-статьи. Общая часть Уголовного кодекса ФРГ содержит разделы, которые посвящена уголовному закону (сфера действия закона; объяснение терминов), деянию (принципы наказуемости; покушение; соучастие; необходимая оборона и крайняя необходимость; ненаказуемость парламентских сообщений и высказываний), правовым последствиям деяния (наказание, условная отсрочка наказания; предостережение под угрозой наказания; меры исправления и безопасности; конфискация имущества и изъятие предметов преступления), процессуальным вопросам уголовного преследования, давности. Особенная часть состоит из разделов, которые расположены в нем в значимости от значимости и важности охраняемого блага: мировое сообщество - государство - личность - общество.

Принято считать, что нормы, содержащиеся в Уголовном уложении, составляют «основное» уголовное право, в то время как уголовно-правовые положения других законов являются «дополнительным» уголовным правом.

Французская Республика. Уголовное законодательство Франции, также являющееся частично кодифицированным, включает в себя Декларацию прав человека и гражданина 1789 г., закрепляющую основополагающие принципы уголовного права, Конституцию Французской Республики 1958 г., Уголовный кодекс от 22 июля 1992 г. (вступил в силу 1 марта 1994 г.), а также другие законодательные источники уголовного права, к числу которых можно отнести Уголовно-процессуальный кодекс 1958 г. (содержит, в частности, нормы об условном освобождении; сроки давности привлечения к уголовной ответственности и исполнения обвинительного приговора; шкалу сроков принудительного заключения, назначаемого в порядке замены штрафа в случае его неуплаты; уголовное наказание в виде тюремного заключения сроков до двух лет за оказание сопротивления или беспорядки во время судебного заседания), Кодекс военной юстиции 1966 г. (устанавливает уголовную ответственность за воинские преступления), Дорожный кодекс (устанавливает уголовную ответственность за автотранспортные нарушения), Таможенный кодекс, Трудовой кодекс и пр. Источниками французского уголовного права являются и Ордонансы - подзаконные акты, издаваемые исполнительными органами в порядке осуществления ими распорядительной деятельности.[10] К числу содержащих уголовно-правовые предписания можно отнести,

например, Ордонанс 1945 г. о несовершеннолетних правонарушителях.

Уголовный кодекс Франции 1992 г. сменил «Кодекс Наполеона» 1810 г., который

действовал вплоть до 1 марта 1994 г. Структурно Кодекс достаточно сложен: он включает в себя 7 книг, которые образуют две части: законодательную (книги I-V, VII) и регламентационную (книга VI). Такое выделение частей связано с тем, что уголовноправовые нормы могут издаваться не только законодательными, но и исполнительными органами государственной власти. Книга I посвящена общим положениям УК и, по существу, представляет собой Общую часть. Книга II открывает Особенную часть и устанавливает ответственность за преступления и проступки против человека; Книга III - против собственности; Книга IV - против нации, государства и общественного спокойствия. Книга V была включена по инициативе Сената и первоначально включала только две стать об ответственности за жестокое обращение с животными. В настоящее время она включает два раздела: «О преступных деяниях в сфере здравоохранения» и «Другие положения». Книга VI как было отмечено относится к регламентационной части, т.е. содержит виды правонарушений и санкции за их совершение, которые принимаются органами исполнительной власти на основе издания специальных нормативных актов - регламентов.[11] [12].

Словацкая Республика. В отличие от Германии и Франции уголовное законодательство Словакии полностью кодифицировано и представлено действующим Уголовным кодексом 2005 г., вступившим в силу 1 января 2006 г. При создании нового Уголовного кодекса были учтены культурные и правовые традиции Словакии, а также сохранены прогрессивные и проверенные временем уголовно-правовые институты эпохи Чехословакии. Действующий УК СР сохранил традиционное деление Кодекса на Общую и Особенную часть. Вместе с тем, его система была дополнена Частью 3 «Общие, переходные и заключительные положения», а также Приложением, содержащим список применяемых на территории Словацкой Республики правовых актов Совета Европы и Европейского Союза. [13]

Общая часть, в свою очередь, состоит из 5 глав, в которых, как и в российском Уголовном кодексе, сформулированы общие понятия и положения уголовного права (действие уголовного закона; основания уголовной ответственности; понятие преступления и наказания; виды наказаний; обстоятельства, исключающие преступность и наказуемость деяний; особенности ответственности несовершеннолетних и пр.).

В Особенной части, состоящей из 12 глав, описываются конкретные виды преступлений и указываются виды и размеры наказаний за них. Также как действующий Уголовный кодекс Российской Федерации, УК СР 2005 г. перешел к новой иерархии ценностей: личность - общество - государство, что нашло отражение в расположении включенных в Особенную часть глав:

Глава 1. Преступления против жизни и здоровья; Глава 2. Преступления против чести и достоинства личности; Глава 3. Преступления против семьи и несовершеннолетних; Глава

Преступления против собственности; Глава 5. Экономические преступления; Глава 6. Преступления против общественной безопасности и общественного порядка; Глава 7. Преступления против Республики; Глава 8. Преступления против порядка управления; Глава

Преступления против иных прав и свобод; Глава 10. Преступления против военной и гражданской службы, безопасности государства; Глава 11. Воинские преступления; Глава 12. Преступления против мира и безопасности человечества.

В Части 3 «Об общих, переходных и заключительных положениях» отражены положения, вызванные спецификой рекодификации Уголовного закона. В частности, установлено, какие уголовно-правовые акты сохраняют свое действие и в какой мере, а какие отменяются. Здесь также определен порядок и сроки вступления в силу Уголовного кодекса Словакии.

Несмотря на процесс европеизации словацкого законодательства, действующий УК СР сохранил практически в неизменном виде ряд институтов социалистического уголовного права, которые в силу общей социалистической уголовно-правовой доктрины созвучны с российскими. В частности, аналогично решен вопрос о действии уголовного закона во времени, пространстве и по кругу лиц (§ 2-7), обратной силе и аналогии; почти идентичное звучание имеют положения о стадиях совершения преступления (§13-14), формах вины (§1517), крайней необходимости (§24), необходимой обороне (§25), обоснованном риске (§27) и пр.

Королевство Швеция. Вначале напомним, что по форме правления Швеция отлична от вышерассмотренных нами государств - это конституционная монархия. В связи с этим Конституция Швеции, рассматриваемая в качестве источника уголовного права, имеет ряд особенностей - она состоит из четырех нормативных актов:

Акт о престолонаследии 1810 г.;

Акт о свободе печати 1949 г.;

Акт о форме правления 1974 г.;

Акт о свободе выражения взглядов 1991 г.

Уголовно-правовые нормы мы можем найти, например, в Акте о свободе печати. В Главе 7 этого Акта содержатся положения о надзоре, обвинении и особых средствах принуждения. В частности, именно здесь содержатся нормы о конфискации записей, созданных с помощью технических средств, в случае совершения преступления против свободы высказываний, а также нормы о возмещении вреда, причиненного этим преступлениям.

Итак, уголовное законодательство Швеции не является полностью кодифицированным: помимо УК действует большое количество иных уголовно-правовых законов и подзаконных актов. Например, особенности ответственности несовершеннолетних регламентирует Закон о социальной службе (1980 г.) и Закон об опеке над молодежью (1990 г.).

Действующий Уголовный кодекс Швеции был принят в 1962 г. и вступил в силу 1 января 1965 г. Принятию УК предшествовала продолжавшаяся десятилетиями тщательная законопроектная работа. В ней столкнулись две главные концепции разработчиков. Одни придерживались направления «социальной защиты» (основатель — французский ученый Марк Ансель, 1950-е годы). Шведские сторонники данного направления решили заменить наказание даже терминологически на меры социальной защиты, ресоциализации и реабилитации правонарушителей. Другая группа - категорически отвергла эти идеи и предложила оставаться в рамках неоклассической школы уголовного права, то есть сохранить традиционные институты преступления и наказания. При этом центр тяжести в криминализации правонарушений и их наказаний делать не на личности, а на деянии. На кодекс оказало свое влияние немецкое право, хотя в целом он выдержан в традициях североевропейского законодательства. 1

Кодекс состоит из трех частей. Часть первая «Общие положения» содержит понятие преступления и дает общую характеристику наказаний, а также обозначает сферы применения шведского УК. Часть вторая «О преступлениях» в целом соответствует Особенной части: в ней регулируются наказания за конкретные виды преступлений. Часть третья «О наказаниях» содержит определения видов и размеров наказаний, основания индивидуализации наказания, нормы об освобождении от уголовной ответственности. Две последние главы в ней отведены процессуальным и уголовно-исполнительным предписаниям.

[1] Бойко А.И. Система и структура уголовного права: В 3-х т. Том III: Структура уголовного права и его идентификация в национальной юриспруденции. Ростов н/Д: Изд-во СКАГС, 2008.С. 171-172

[2] Бехруз Х. Сравнительное правоведение. М.: ТрансЛит, 2008. С. 324

[3] Бехруз Х. Указ. соч. С. 325

[4] Зубкова В.И. Уголовное законодательство европейских стран: сравнительно-правовое исследование. М.: Юрлитинформ, 2013. С. 48

[5] Флетчер Дж., Наумов А.В. Основные концепции современного уголовного права. М.: Юристъ, 1998. С. 26

[6] Додонов В.Н. Сравнительное уголовное право. М.: Юрлиинформ, 2009. С. 103

[7] Есаков Г.А. Основы сравнительного права. М.: ООО «Издательство «Элит», 2007. С.85

[8] Северогерманский альянс - союз германских государств, основанный в 1866 г. и включавший все немецкие земли, севернее реки Майн. Являлся предшественником Германского рейха 1871 г.

[9] Уголовное уложение (Уголовный кодекс) Федеративной Республики Германия: текст и научно -практический комментарий. М.: Проспект, 2010. С.7

[10] Есаков, Г.А., Крылова Н.Е., Серебренникова А.В. Уголовное право зарубежных стран. Учебное пособие. М.: Проспект, 2008. С. 101

[11] Есаков Г.А., Крылова Н.Е., Серебренникова А.В. Указ. соч. С. 97-98

[12] Лазарева Н.Ю. История развития уголовного законодательства Словакии // Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения. 2015. № 5 (54). С. 903-911.

[13] Лазарева Н., Чентеш И. Уголовный кодекс Словацкой Республики 2005 г.: структура и характеристика основных институтов Общей части // Международное уголовное право и международная юстиция. 2014. № 5. С.

Уголовный кодекс Швеции / Под ред. Н.Ф. Кузнецовой. Спб.: Юридический центр Пресс, 2001. С. 3-5