Как было указано, законодательство зарубежных стран в большинстве своем предоставляет именно такой способ защиты. Отечественный законодатель в этом вопросе не пошел вслед за Пленумом ВАС РФ и не закрепил легальное определение несправедливых договорных условий.

Согласно п. 9 Постановления Пленума ВАС РФ N 16 несправедливыми являются условия, явно обременительные для контрагента стороны, предложившей проект договора, и существенным образом нарушающие баланс интересов сторон.

Таким образом, в понятие несправедливых условий договора заложено два признака:

1) обременительность для одной из сторон и существенное нарушение баланса интересов сторон (материальный признак);

2) отсутствие у одной из сторон фактической возможности повлиять на согласование условий договора (процессуальный признак).

Исходя из анализа законодательства зарубежных стран можно выделить ряд признаков несправедливых условий:

- нарушает общие принципы гражданского права: справедливости (КНР) и добросовестности (§ 307 ГГУ; п. 1 ст. 716 ГК Республики Молдова <1>; ст. 1437 ГК Квебека; ст. 2-302 ЕТК США <2>; ст. 346 ГК Грузии и др.);

--------------------------------

<1> URL: http://www.gk-md.ru/kn3_712_811/page/4.html (дата обращения: 28 марта 2016 г.).

<2> Здесь и далее цит. по: Uniform Commercial Code URL: http://www.miripravo.ru/lex-mercatoria/sale/edinoobraznyi_torgovyi_kodeks.pdf (дата обращения: 17.03.2016).

- ставит сторону в чрезмерно невыгодное положение (ГГУ), грубо нарушает интересы присоединяющейся стороны (§ 879 (3) Всеобщего гражданского кодекса Австрии <1>), чрезмерно обременительно для присоединяющейся стороны (ст. 233 ГК Нидерландов <2>), вредно для другой стороны (Туркменистан <3>), причиняет присоединяющейся стороне ущерб (Австралия <4>).

--------------------------------

<1> Всеобщий гражданский кодекс Австрии. Allgemeines Burgerliches Gesetzbuch / Пер. с нем. С.С. Маслов. М.: Инфотропик Медиа, 2011. С. 156.

<2> Гражданский кодекс Нидерландов. Книги 2, 3, 5, 6 и 7. С. 326.

<3> Гражданский кодекс Туркменистана от 17 июля 1998 г. // Ведомости Меджлиса Туркменистана. 1998. N 2.

<4> Patterson J. The Australian Unfair Contract Terms Law: The Rise and Fall of Substantive Unfairness As A Ground For Review of Standard Form Consumer Contracts // Melbourne University Law Review. Vol. 33. Issue 3. 2009. P. 942.

- оценка условия в качестве недобросовестного предполагает учет взаимных интересов сторон (Нидерланды, Грузия, Туркменистан); данное условие не должно быть разумно необходимым для обеспечения интересов коммерсанта (Австралия); оно вносит дисбаланс в права и обязанности сторон (право Европейского союза <1>, Австралии <2>).

--------------------------------

<1> Council Directive 93/13/EEC of 5 April 1993 on unfair terms in consumers contracts. URL: http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:31993L0013:EN:HTML (дата обращения: 19.03.2014).

<2> В комментарии к Закону о честной торговле штата Виктория (Австралия) отмечается, что существует два типа несправедливых условий: 1) условия, которые влекут такой дисбаланс в правах и обязанностях, являются несправедливыми независимо от того, обсуждались они в индивидуальном порядке либо было потребителю специально на них указано; 2) иные условия, которые влекут меньший (но тем не менее значительный) дисбаланс, являются несправедливыми, лишь если они не были индивидуально согласованы либо потребителю не было специально на них указано. Такой подход представляет значительный интерес, однако его недостатком является оценочный характер категории "существенный дисбаланс". См.: Preventing unfair terms in consumer contracts (Consumer Affairs Victoria). URL: http://www.consumer.vic.gov.au/library/publications/businesses/fair-trading/preventing-unfair-terms-in-consumer-contracts.pdf (дата обращения: 19.03.2014).

Таким образом, основным критерием определения несправедливости условия договора является, по сути, нарушение баланса интересов сторон договора.

Многие нормативные акты (§ 308 - 309 ГГУ; ст. ст. 236, 237 ГК Нидерландов; ст. ст. 347; 348 ГК Грузии; ст. ст. 718 - 719 ГК Республики Молдова; ст. ст. 361 - 362 ГК Туркменистана) не ограничиваются установлением общего определения, а содержат наряду с ним неисчерпывающие перечни условий, квалифицируемых в качестве несправедливых. Ю.Б. Фогельсон, в целом позитивно оценивая имплементацию в законодательство таких "серых" и "черных" списков, указывает, что они являются ориентиром для суда. Негативная роль проявляется в вероятности того, что суды будут ориентироваться исключительно на эти списки, игнорируя общее определение стандартных условий <1>.

--------------------------------

<1> "Серый" список - условия, которые при определенных условиях являются недействительными; "черный" список - автоматически недействительные условия. См.: Фогельсон Ю.Б. Несправедливые (недобросовестные) условия договоров // Хозяйство и право. 2010. N 10. С. 49 - 50.

Механизмы контроля справедливости условий в зарубежном праве различны. А.Г. Карапетов и А.И. Савельев выделяют несколько вариантов:

- ничтожность, не требующая какой-либо судебной процедуры;

- оспоримость условия, требующая подачи искового заявления или одностороннего заявления потерпевшей стороны в пределах срока давности, начинающего исчисляться с момента попытки реализации этого условия;

- условие считается действительным, но необязательным в отношении той стороны, против которой оно направлено;

- слабая сторона имеет право просить суд адаптировать спорное условие в целях приведения его в соответствие со стандартами добросовестности и справедливости <1>.

--------------------------------

<1> Карапетов А.Г., Савельев А.И. Указ соч. С. 301.

К этому перечню следует добавить, что ЕТК США предусматривает право суда отказать в принудительной защите недобросовестного условия договора (ст. 2-302).

В п. 9 Постановления Пленума ВАС РФ N 16 указал, что, поскольку согласно п. 4 ст. 1 ГК РФ никто не вправе извлекать преимущество из своего недобросовестного поведения, слабая сторона договора вправе заявить о недопустимости применения несправедливых договорных условий на основании ст. 10 ГК РФ или о ничтожности таких условий по ст. 169 ГК РФ.

Ничтожность несправедливых условий, как уже было отмечено, признается большинством зарубежных стран, а отказ в защите права по ст. 10 ГК РФ близок к предоставленному ст. 2-302 ЕТК США праву суда отказать в принудительной защите недобросовестного условия договора.

В то же время применение ст. 169 ГК РФ к данным правоотношениям представляется спорным. В п. 85 Постановления Пленума ВС РФ от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", содержащем толкование данной статьи, не говорится ничего о возможности ее применения к оспариванию несправедливых условий договора; не вытекает это и из смысла сказанного ВС РФ <1>.

--------------------------------

<1> Бюллетень Верховного Суда РФ. 2015. N 8.

В Постановлении Седьмого ААС со ссылкой на указанный абзац п. 9 Постановления N 16 отмечается, что "после исключения конфискационных последствий недействительности сделки (в ст. 169 ГК РФ. - А.П.) поведение, нарушающее основы правопорядка и нравственности ("добрые нравы"), может выражаться в ненадлежащем поведении в отношении другой стороны сделки (в злоупотреблении экономической мощью, необыкновенно сильном обременении одной из договаривающих сторон, а также в совершении иных сделок, в которых взаимоотношения сторон приобретают характер эксплуатации) либо в совершении сделок, явно и умышленно направленных против интересов третьих лиц либо общества в целом" <1>.

--------------------------------

<1> Постановление Седьмого ААС от 25.09.2014 по делу N А03-3071/2014 // СПС "КонсультантПлюс".

Однако чаще суды, рассматривая иски о недействительности несправедливых условий, ссылаются на ст. 169 ГК РФ лишь в рамках п. 9 Постановления Пленума ВАС РФ N 16. Так, суд признал ничтожным условие соглашения о расторжении договора аренды, в соответствии с которым обеспечительный депозит удерживается арендодателем в качестве штрафа. Приняв во внимание то, что предоставленное арендатору право на инициирование досрочного расторжения договора по своей юридической природе не может являться существенным нарушением обязательственных отношений, суд обоснованно пришел к выводу о нарушении оспоренным условием баланса интересов сторон, а именно интересов арендатора <1>.

--------------------------------

<1> Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 29.02.2016 N Ф01-6135/2015 по делу N А82-15959/2014 // СПС "КонсультантПлюс".

Отрадно, что суды начали применять названные положения Постановления о свободе договора и к таким специфическим договорам, как государственные контракты.

Так, по одному из дел ВАС РФ, оценивая условие контракта о возможности начисления неустойки на общую сумму контракта, а не на стоимость просроченного обязательства, указал на то, что "включение в проект контракта явно несправедливого договорного условия, ухудшающего положение стороны в договоре (исполнителя), оспаривание которого осложнено особенностями процедуры, установленной Законом о размещении заказов, поставило заказчика в более выгодное положение и позволило ему извлечь необоснованное преимущество" <1>.

--------------------------------

<1> Постановление Президиума ВАС РФ от 15.07.2014 N 5467/14 по делу N А53-10062/2013 // СПС "КонсультантПлюс".

В другом деле суд снизил размер неустойки ввиду отсутствия оснований для ее взыскания в размере, превышающем 1/300 ставки рефинансирования Банка России, так как включение в контракт условия о повышенной ответственности поставщика, оспаривание которого осложнено особенностями процедуры, установленной законодательством о размещении заказов, ставит заказчика в более выгодное положение <1>.

--------------------------------

<1> Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 19.02.2015 N Ф04-15730/2015 по делу N А03-10532/2014 // СПС "КонсультантПлюс".

Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа исходя из ст. 124 ГК РФ, предполагающей участие публично-правовых образований в гражданском обороте на равных началах с гражданами и юридическими лицами, отметил, что "равные начала предполагают определенную сбалансированность мер ответственности, предусмотренных для сторон одного договора при неисполнении ими обязательств. Получение в рамках исполнения государственных контрактов денежных средств с поставщиков (исполнителей, подрядчиков) за счет завышения санкций не отнесено к целям принятия Закона о размещении заказов и может воспрепятствовать этим целям, дискредитировав саму идею размещения государственных и муниципальных заказов на торгах, обеспечивающих прозрачность, конкуренцию, экономию бюджетных средств и направленных на достижение антикоррупционного эффекта". Поэтому, "включая в проект муниципального контракта заведомо невыгодные для контрагента условия, от которого победитель размещения заказа не может отказаться, заказчик нарушает закон" <1>.

--------------------------------

<1> Постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 28.07.2015 по делу N А19-12355/2014 // СПС "КонсультантПлюс".

Таким образом, предложенный Пленумом ВАС РФ способ защиты права слабой стороны договора присоединения - признание несправедливого договорного условия ничтожным - оказался гораздо более востребованным судебной практикой, чем предусмотренный ст. 428 ГК РФ. Это в очередной раз показывает, что законодатель существенно отстает от развития правоприменительной практики, если даже в ходе реформы ГК РФ, в том числе с внесением изменений в ст. 428 ГК РФ, способы защиты не были актуализированы.