Одна из ключевых проблем в регламентации отношений с работниками в корпоративных организациях - определение их отраслевой принадлежности. В отечественной правовой науке достаточно давно ведется дискуссия по поводу соотношения и взаимодействия трудового, гражданского и предпринимательского права. Сложности демаркации межотраслевых границ различных отраслей права характерны далеко не только для трудового права <1>. По этому поводу предлагались и радикальные идеи о фактической необходимости поглощения трудового права гражданским <2> и более сдержанные - о сближении и взаимодействии трудового, гражданского и предпринимательского законодательства при сохранении их самостоятельности <3>.

--------------------------------

<1> Например, о межотраслевом взаимодействии применительно к финансовому праву см.: Грачева Е.Ю. Финансовое право России: вчера и сегодня // Lex russica. 2012. N 2. С. 234 - 236; предпринимательскому праву см.: Ершова И.В. Предпринимательское право: неравнодушный взгляд // Приложение к журналу "Предпринимательское право". 2012. N 2. С. 2 - 9; применительно сразу к нескольким отраслям см.: Корпоративные отношения: комплексные проблемы теоретического изучения и нормативно-правового регулирования / Под ред. Е.Д. Тягай. М.: Норма, 2014 и др.

<2> См., например: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. М., 1997. С. 17 - 24; Брагинский М.И. Договор подряда и подобные ему договоры. М., 1999. С. 238 - 239; Карабельников Б.Р. Л.С. Таль, судьба его сочинений в российской правовой действительности. Печальные размышления у непарадного подъезда отечественного законодательства // Вестник гражданского права. 2006. Т. 6. С. 188 - 189; Санникова Л.В. Договор найма труда в России. М., 1999 и др.

<3> См., например: Гинцбург Л.Я. Соотношение советского трудового и гражданского права // Советское государство и право. 1978. N 1. С. 62 - 78; Толстой Ю.К. Гражданское право и гражданское законодательство // Правоведение. 1998. N 2. С. 128 - 149; Куренной А.М. Труд и право: трудовое или гражданское? // Корпоративный юрист. 2005. N 1; Лушников А.М. Трудовое право и гражданское право: конфронтирующее партнерство // Вестник трудового права и права социального обеспечения. 2010. N 5. С. 18 - 31 и др.

Воздействие трудового законодательства на экономику государств на макроуровне оценивается современными исследователями как нейтральное или даже позитивное <1>. Однако на локальном уровне работодатели практически везде и всегда воспринимают защитные нормы в отношении работников как экономическое бремя для себя, поскольку такие нормы так или иначе связаны с определенными финансовыми затратами. В связи с этим работодателям свойственно стремиться либо увести трудовые отношения с работниками "в тень", либо "маскировать" трудовые отношения под видом гражданско-правовых. Во втором случае выявить факт наличия трудовых отношений достаточно сложно, поскольку существует множество ситуаций, когда отношения между работником (или исполнителем, подрядчиком) и работодателем (или заказчиком) внешне похожи как на трудовые, так и на гражданско-правовые отношения. В связи с этим у работников возникают проблемы, связанные с защитой их трудовых прав, а у работодателей - с определенностью в отношении правового статуса их взаимодействия с работниками, а теоретики ведут дискуссии об отраслевой принадлежности отношений, связанных с трудом.

--------------------------------

<1> Adams Z., Bishop L., Deakin S., Fenwick C., Martinsson S., Rusconi G. Labour Regulation Over Time: New Leximetric Evidence // Paper prepared for the 4th Conference of the Regulating for Decent Work Network, Developing and Implementing Policies for a Better Future for Work. ILO, Geneva, July 2015. URL: http://www.rdw2015.org/uploads/submission/full_paper/382/labour_regulation_over_time_rdw.pdf (дата обращения: 23.09.2016).

Проблема усиливается в связи с тем, что современные типы труда в своей массе существенно отличаются от тех, которые были наиболее характерны для периода выработки классических норм трудового права в эпоху промышленной революции. На смену доминированию тейлористской организации управления трудом, когда работодатель максимально четко регламентировал труд работника (как правило, фабричного рабочего), приходят очень разнообразные формы трудовых отношений <1>, в которых творчеству работника и самостоятельному определению того, как должна быть выполнена работа, уделяется все большая роль. Соответственно, грань между трудовыми договорами и гражданско-правовыми договорами, связанными с трудом, постепенно размывается.

--------------------------------

<1> См. об этом: Скачкова Г.С. Расширение сферы действия трудового права и дифференциации его норм: Автореф. дис. ... д. ю. н. М., 2003; Бугров Л.Ю. Дифференциация и трудовые договоры // Проблемы дифференциации в правовом регулировании отношений в сфере труда и социального обеспечения: Материалы Пятой международной научно-практической конференции / Под ред. К.Н. Гусова. М., 2009. С. 43; Golovina S.Yu. Enhancing the Differentiation of the Russian Labour Legislation // Russian Law: Theory and Practice. 2014. N 2. P. 86 - 94.

Неслучайно в ТК РФ в конце 2013 г. появилась норма <1> о том, что при рассмотрении споров о признании отношений, возникших на основании гражданско-правового договора, трудовыми отношениями неустранимые сомнения судом толкуются в пользу наличия трудовых отношений. Таким образом, сам закон допускает существование неустранимых сомнений в отношении квалификации типа договора, связанного с трудом. На сложность ситуации указывает и тот факт, что Пленум Верховного Суда РФ исходит из того, что по крайней мере в отношении некоторых категорий работников (например, спортсменов и тренеров) в трудовые договоры возможно включение условий, носящих гражданско-правовой характер <2>.

--------------------------------

<1> Часть 3 ст. 19.1 ТК РФ, внесенная Федеральным законом от 28 декабря 2013 г. N 421-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона "О специальной оценке условий труда" // Собрание законодательства РФ. 2013. N 52 (ч. 1). Ст. 6986.

<2> См.: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 24 ноября 2015 г. N 52 "О применении судами законодательства, регулирующего труд спортсменов и тренеров" // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2016. N 2.

Ключевой международно-правовой акт, посвященный проблеме определения отношений как трудовых либо гражданско-правовых, - это Рекомендация МОТ N 198 <1>. Эта Рекомендация также основывается на презумпции существования трудовых отношений (подп. (b) п. 11).

--------------------------------

<1> ILO. NORMLEX: Information System on International Labour Standards. NORMLEX Home Recommendations. URL: http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/-ed_norm/-normes/documents/normativeinstrument/wcms_r198_ru.htm (дата обращения: 23.09.2016).

Пункт 13 указанной Рекомендации выделяет следующие признаки трудового правоотношения:

a) тот факт, что работа: выполняется в соответствии с указаниями и под контролем другой стороны; предполагает интеграцию работника в организационную структуру предприятия; выполняется исключительно или главным образом в интересах другого лица; выполняется лично работником; выполняется в соответствии с определенным графиком или на рабочем месте, которое указывается или согласовывается стороной, заказавшей ее; имеет определенную продолжительность и подразумевает определенную преемственность; требует присутствия работника; предполагает предоставление инструментов, материалов и механизмов стороной, заказавшей работу;

b) периодическая выплата вознаграждения работнику; тот факт, что данное вознаграждение является единственным или основным источником доходов работника; осуществление оплаты труда в натуральном выражении путем предоставления работнику, к примеру, пищевых продуктов, жилья или транспортных средств; признание таких прав, как еженедельные выходные дни и ежегодный отпуск; оплата стороной, заказавшей проведение работ, поездок, предпринимаемых работником в целях выполнения работы; или то, что работник не несет финансового риска.

Даже беглый взгляд на перечисленные признаки показывает, что невозможно ожидать наличия всех из них для признания правоотношений трудовыми. В самой Рекомендации в этом отношении содержится достаточно неопределенное указание на то, что презумпция существования трудовых отношений должна применяться при наличии "одного или нескольких соответствующих признаков" (подп. (b) п. 11). Таким образом, определение того, какие признаки достаточны для признания отношений трудовыми, остается в конечном итоге за правоприменителем в каждой конкретной ситуации.

Как указывают авторы исследования практики реализации положений Рекомендации МОТ N 198 в странах ЕС <1>, критерии установления трудового отношения могут варьироваться и их нельзя считать исчерпывающими. Значение, придаваемое критериям, также может варьироваться в зависимости от их применимости или соответствия определенному виду трудовых отношений.

--------------------------------

<1> Regulating the employment relationship in Europe: a guide to Recommendation N 198 / International Labour Office, Governance and Tripartism Department. Geneva: ILO, 2013. P. 36. URL: http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/@ed_dialogue/@dialogue/documents/publication/wcms_209280.pdf (дата обращения: 23.09.2016).

Не только тип трудовых отношений, но и конкретная национальная правовая система может очень по-разному оценивать статус тех или иных групп работающих (т.е. работников по трудовым договорам либо исполнителей (подрядчиков) по гражданско-правовым договорам). Так, например, очень резонансным было недавнее судебное разбирательство по поводу наличия трудовых отношений с таксистами компании "Убер" в США, в штатах Калифорния и Массачусетс. Компания "Убер" ограничивает свою функцию координацией между водителями и пассажирами, утверждая, что она лишь онлайн-платформа, которая связывает независимых водителей и пассажиров. Тем не менее ряд водителей в Калифорнии, а потом в Массачусетсе летом 2015 г. добились от местных органов занятости признания своего статуса работников на том основании, что они были достаточно зависимы от компании и что компания "Убер", в частности, требовала от них принятия не менее 80% поступающих заказов, грозя в противном случае отключением водителей от платформы, т.е., с их точки зрения, увольнением <1>. Еще одним критерием для признания наличия трудовых отношений стало отключение от системы заказов водителя, о котором имелись сведения о нарушении правил дорожного движения <2>. При этом службы занятости в других штатах США отказывались признавать за водителями компании "Убер" статус работников. В результате судебного разбирательства, завершившегося в апреле 2016 г., компания обязалась выплатить более 84 млн долл. водителям, внесла изменения в правила оказания услуг, включающие, помимо прочего, право водителей договариваться о размере чаевых с пассажирами и невозможность отключения от платформы за недостаточный объем заказов. Однако статус работников за водителями в итоге судом признан не был.

--------------------------------

<1> Bhuiyan J. Uber's class-action settlement with drivers means almost nothing is changing // Recode. 25.04.2016. URL: http://www.recode.net/2016/4/25/11586386/uber-driver-tips-settlement (дата обращения: 23.09.2016).

<2> Kokalitcheva K. Uber's Employment Fight Just Got More Complicated // Fortune. 04.03.2016. URL: http://fortune.com/2016/03/04/uber-driver-unemployment/ (дата обращения: 23.09.2016).

В российских условиях представить себе ситуацию, когда компания "Убер" либо аналогичные компании, не выплачивающие заработную плату, а получающие комиссию от заработанных водителями денег за поездки, были бы признаны судом работодателем в отношении водителей, в настоящее время практически невозможно. Во Франции же Верховный суд рассмотрел дело, в котором водитель такси работал на основании автоматически обновлявшегося месячного договора <1>, причем договор водителя такси упоминался как "договор лизинга транспортного средства, оснащенного как такси", а выплаченная сумма описана в договоре как "плата за аренду". Несмотря на эти договорные термины, суд постановил, что этот договор скрывал трудовые отношения, поскольку водитель такси был связан множеством жестких обязательств относительно пользования и обслуживания транспортного средства и находился в ситуации подчинения. В результате в отношении водителя было признано действие Кодекса труда. Когда на рынок Франции вышла компания "Убер", это привело к многочисленным протестам французских таксистов, деятельность компании в этой стране была запрещена, а компания оштрафована за нелегальное оказание услуг такси <2>.

--------------------------------

<1> Cour de Cassation, Chambre sociale, du 19 decembre 2000. N de pourvoi: 98-40.57. Legifrance. com. URL: https://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?idTexte=JURITEXT000007043285 (дата обращения: 23.09.2016).

<2> Labbe Ch. French court fines Uber, execs for illegal taxi service // Reuters, 9 июня 2016 г. URL: http://www.reuters.com/article/us-france-ubertech-court-idUSKCN0YV1DQ (дата обращения: 23.09.2016).

В некоторых правовых системах законодательство прямо признает существование "пограничных" типов работающих лиц, которые не признаются в полной мере работниками по трудовому договору, но им тем не менее гарантируются отдельные трудовые права.

Так, например, в Германии на основании решения Федерального трудового суда от 15 ноября 2005 г. была выделена особая категория "лиц, схожих с работниками" (Arbeitnehmerahnliche Person), или квазиработников <1>. Такие лица не "лично зависимы" или "подчинены" как "работники", но находятся лишь в "экономической зависимости". Лица, которые относятся к данной категории, считаются нуждающимися в большей защите, чем предоставляется большинству самостоятельно занятых лиц. Соответственно, некоторые элементы юридической защиты, полагающиеся работникам, распространяются и на лиц, схожих с работниками. Они имеют право на ежегодный отпуск и на защиту от дискриминации. Кроме того, трудовые суды обладают юрисдикцией в их отношении. Лица, схожие с работниками, обладают правом на участие в коллективных переговорах. Основные признаки категории лиц, схожих с работниками, законодательно закреплены в ст. 12a Закона о коллективных соглашениях.

--------------------------------

<1> Rechtsprechung BAG. 15.11.2005 - 9 AZR 626/04. URL: http://dejure.org/dienste/vernetzung/rechtsprechung?Gericht=BAG&Datum=15.11.2005&Aktenzeichen=9%20AZR%20626%2F04 (дата обращения: 23.09.2016).

К этим критериям относятся:

- экономическая зависимость (противопоставленная личной зависимости или субординации);

- нуждаемость в социальной защите по причине того, что:

работа выполняется лично, по существу без помощи подчиненных работников;

работа в основном выполняется для одного лица либо трудящийся рассчитывает на одно лицо в качестве источника более половины своего общего дохода.

Тем не менее к таким лицам применяется не трудовое законодательство в целом, а лишь отдельные его нормы - путем использования аналогии. Ни защита от увольнений, ни юридические гарантии в случае смены собственника имущества работодателя на таких лиц не распространяется <1>. Схожая ситуация существует и в Австрии <2>. В Испании для признания лица экономически зависимым исполнителем необходимы следующие признаки: (a) выполнение профессиональной деятельности лично и в первую очередь для одного клиента, на регулярной основе и за вознаграждение; (b) экономическая зависимость от этого клиента, подразумевающая получение не менее 75% всех доходов от профессиональной деятельности, осуществляемой в пользу этого клиента. Чтобы быть признанным экономически зависимым, трудящийся не должен: нанимать работников; перепоручать работу третьим лицам; он или она не должны выполнять те же работы, что и работники клиента; трудящийся должен иметь свое собственное рабочее место, оборудование и материалы; осуществлять деятельность под собственным управлением; получать оплату в соответствии с достигнутыми результатами и нести соответствующие риски; не должен открывать собственный офис или помещение, доступные для публики, или осуществлять деятельность как юридическое лицо <3>. Схожие нормы действуют в Великобритании, Швеции и некоторых других странах Западной Европы <4>.

--------------------------------

<1> Rechtsprechung BAG. 08.05.2007 - 9 AZR 777/06. URL: https://dejure.org/dienste/vernetzung/rechtsprechung?Gericht=BAG&Datum=08.05.2007&Aktenzeichen=9%20AZR%20777/06 (дата обращения: 23.09.2016).

<2> Regulating the employment relationship in Europe: a guide to Recommendation N 198. P. 23.

<3> Regulating the employment relationship in Europe: a guide to Recommendation N 198. P. 25.

<4> См. об этом подробнее: Muelberger U. Dependent self-employment: workers on the border between employment and self-employment. Palgrave-Macmillan, 2007; The Protection of Working Relationships. A Comparative Study / F. Pennings, C. Bosse (eds.). Wolters-Kluwer, 2011.

Тем не менее в нашей стране таких "пограничных" категорий трудящихся, находящихся "в промежутке" между трудовыми и гражданско-правовыми отношениями, по закону быть не может. В каждом конкретном случае суд должен квалифицировать отношения как на 100% трудовые либо гражданско-правовые.

Очевидно, что при оценке наличия трудовых отношений суд в первую очередь будет ориентироваться на легальное определение трудового отношения, закрепленное в ст. 15 ТК РФ. Соответственно, в отношениях между сторонами суд будет определять наличие трудовой функции, что подразумевает работу как длящийся процесс, а не ее материальный результат <1>, выполнение работы в интересах, под управлением и контролем работодателя <2>, а также подчинение работника правилам внутреннего трудового распорядка. Последний признак трудового правоотношения явно следует толковать расширительно - не как единственный локальный нормативный акт работодателя, налагающий обязательства на работников, а как подчинение работника административной власти работодателя, разумеется, в рамках выполнения трудовой функции и при условии непротиворечия такого подчинения законодательству.

--------------------------------

<1> Трудовое право России: Учебник / Под ред. А.М. Куренного. 3-е изд. М.: Проспект, 2016. С. 103.

<2> Эти уточнения в понятие трудового отношения были внесены в ТК РФ сравнительно недавно - в 2014 г. на основании ст. 5 Федерального закона от 5 мая 2014 г. N 116-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" // Собрание законодательства РФ. 2014. N 19. Ст. 2321.