Различие вещных и обязательственных прав характеризует два принципиально разных гражданско-правовых режима. Вещные права дают управомоченным лицам возможность удовлетворения своих потребностей собственными действиями; обязательственные - только с помощью действий обязанных лиц - путем исполнения обращенных к ним требований. Если же такое требование не исполняется обязанным лицом, управомоченное лицо может удовлетвориться лишь компенсацией убытков, так и не получив необходимой ему вещи в свое хозяйственное господство, тогда как основным гражданско-правовым способом защиты вещного права является истребование соответствующей вещи в натуре (виндикационный иск).

Практическое различие режима вещных и обязательственных прав имели возможность почувствовать на себе, например, "обманутые дольщики", надеявшиеся стать собственниками жилых квартир после уплаты ими денег застройщику, а не после реального создания им этих объектов недвижимости и государственной регистрации соответствующих прав на них. Еще более четко это различие прослеживается в правовом режиме наличных и безналичных денег <1>: в первом случае собственник денежных купюр (вещей) непосредственно использует их по своему усмотрению; во втором случае управомоченное лицо предъявляет к кредитной организации соответствующие требования, исполнение которых от него уже не зависит (что стало ясным после различного рода "дефолтов", банкротств банков и т.п.), и даже порядок этого исполнения может определяться не им, а непосредственно законом (п. 2 ст. 855 ГК РФ). По справедливому замечанию К.П. Победоносцева, "имея вещное право, человек обладает вещью, обладает имуществом, имеющим значение вещи. Имея личное право или требование, человек обладает, в том или другом отношении, личной способностью другого человека, его волей и деятельностью, так что может требовать от него личного или вещественного исполнения, может требовать себе службы лицом или вещью" <2>.

--------------------------------

<1> Само понятие безналичных денег весьма условно, ибо в действительности речь идет о "безналичных" (безденежных) расчетах, т.е. о расчетах без использования наличных денег.

<2> Победоносцев К.П. Курс гражданского права. Первая часть: Вотчинные права. С. 83.

В.К. Райхер, отрицавший принципиальную необходимость разграничения абсолютных и относительных (а тем самым вещных и обязательственных) прав, в качестве одного из доводов в пользу своей позиции отмечал "очевидную" возможность нарушения третьими лицами обязательственных (относительных) прав, подчеркивая возможность "деликтного нарушения третьим лицом чьего-либо обязательственного права" и соответственно деликтной защиты последнего <1>. Но разве повреждение или уничтожение арендованной, перевозимой, хранимой вещи нарушает только права и интересы арендатора (перевозчика, хранителя и т.д.) и не затрагивает прав и интересов собственника вещи? И разве деликтный иск является вещным (абсолютным), а не обязательственным способом защиты гражданских прав?

--------------------------------

<1> Райхер В.К. Абсолютные и относительные права (к проблеме деления хозяйственных прав). В особенности применительно к советскому праву // Вестник гражданского права. 2007. N 2. С. 148, 183 - 187.

А какое обязательственное право (т.е. право требовать определенного поведения от обязанного лица) при этом нарушается? Вряд ли таковым можно считать право владения, которое всегда представляет собой возможность собственного поведения управомоченного лица, а не его притязание на поведение обязанного лица. Вопрос о том, в какой мере обосновано признание субъектов обязательственных прав владельцами (а, например, не "держателями") вещей, нуждается в отдельном рассмотрении и в значительной мере зависит от наличия или отсутствия в данном правопорядке гражданско-правовой владельческой защиты. Но, во всяком случае, не менее очевидно, что обязательственные права в их традиционном понимании существуют только по отношению к контрагенту, поэтому никакие иные (третьи) лица не в состоянии их нарушить; они могут нарушить лишь вещное право собственника или иное право владения вещью. Поэтому еще М.М. Агарков указывал на необходимость строго различать правоотношение между кредитором и должником, нарушить которое может только последний, и правоотношение между кредитором и любым третьим лицом, которое является абсолютным <1>.

--------------------------------

<1> Агарков М.М. Обязательство по советскому гражданскому праву // Агарков М.М. Избранные труды по гражданскому праву: В 2 т. Т. I. М., 2002. С. 201 - 202.

Кроме того, сейчас уже не может вызвать сомнения прямо предусмотренная законом возможность аренды чужой вещи, ограниченная исключительно ее пользованием и не требующая перехода к арендатору права владения (ч. 1 ст. 606 ГК РФ), например пользование банковскими сейфами или ячейками автоматических камер хранения. В данной ситуации отпадает и вопрос о нарушении прав арендатора третьими лицами (похищение вещей из указанных сейфов и ячеек является нарушением не прав арендатора, а его права собственности). Следовательно, именно наличие у арендатора в большинстве случаев (хотя и не всегда) не только права пользования, но и права временного владения чужой вещью порождает вопрос о возможности признания вещными либо прав арендатора, либо хотя бы отдельных правомочий, находящихся в их составе <1>.

--------------------------------

<1> Подробнее о различных взглядах на возможность нарушения обязательства не участвующим в нем третьим лицом ("интервентом") и их оценке см. особенно: Синицын С.А. Абсолютная защита относительных прав: причины, последствия и соотношение с принятой классификацией субъективных прав // Вестник гражданского права. 2015. N 1.

В современной отечественной литературе укоренилось представление об обязательственном характере права залогодержателя и о вещном характере прав арендатора чужой вещи, хотя, по классическим представлениям, в обоих случаях дело обстоит прямо противоположным образом. Истоки этого взгляда находятся в отказавшемся от традиционных подходов гражданском законодательстве советского времени, которое объявило залог исключительно способом обеспечения исполнения обязательств, т.е. институтом обязательственного права (ст. 192 и сл. ГК 1964 г., несмотря на сохранение за залогодержателем права следования - ст. 202 ГК 1964 г.), а за арендатором, напротив, прямо закрепило право следования (ст. 169 ГК 1922 г.) и вещно-правовую защиту (ст. 157 ГК 1964 г.), тем самым придав его правомочиям элементы вещного права.

К сожалению, эти подходы прежнего правопорядка сохранил и действующий ГК РФ 1994 г. В нем вынужденно отразились некоторые особенности развития отечественного права, обусловленные длительным периодом "огосударствления" экономики и принадлежности исключительно государству подавляющего большинства "основных средств производства" и другого наиболее ценного имущества. Ставшее постепенно неизбежным использование таких объектов "частными лицами" было возможно главным образом на основе их аренды. Более того, в конце 80-х гг. прошлого века аренда государственного имущества (да еще и с последующим его выкупом в собственность арендаторов) была провозглашена магистральным путем "разгосударствления" отечественной экономики. Свидетельством этого стало принятие особого законодательного акта, специально посвященного арендным отношениям, - Основ законодательства Союза ССР и союзных республик об аренде 1989 г. <1>. Им была предусмотрена невиданная ранее возможность принудительного заключения договора аренды государственного имущества с его последующим выкупом арендатором по балансовой стоимости, что уже тогда не укладывалось в рамки традиционных гражданско-правовых представлений, но вполне соответствовало политико-экономическому понятию "разгосударствление", составлявшему основу этого нового института.

--------------------------------

<1> Ведомости СНД СССР и ВС СССР. 1989. N 25. Ст. 481.

Сохранившееся и в настоящее время преобладание государственной (публично-правовой) собственности на объекты недвижимости (во всяком случае, на земельные участки, а первоначально - и на находящиеся на них здания и сооружения) содействовало консервации представлений об аренде как одном из главных институтов гражданского права, способных обеспечить потребности развивающегося малого и среднего бизнеса. При этом внимание законодателя и правоприменителей по-прежнему сосредоточено на защите прав и интересов пользователя-арендатора, а не собственника-арендодателя, что кажется странным в условиях развития рыночного оборота, основой которого является всемерная защита права частной собственности. Но в этой сфере российской экономики в основном еще сохраняется господство государственной, а не частной собственности, которые не вызывают к себе одинакового отношения, несмотря на традиционные "перестроечные" лозунги "равенства всех форм собственности". Вряд ли такое отношение к институту аренды сохранилось бы в условиях, когда в роли арендодателей преимущественно выступали бы частные собственники недвижимости, а не чиновники, представляющие публичных собственников.

Вопрос о юридической природе прав арендатора чужой вещи теоретически как будто бы не должен вызывать сомнений - право нанимателя (арендатора) является обязательственным хотя бы только потому, что объем содержащихся в нем правомочий (например, возможность самостоятельного распоряжения чужой вещью в виде поднайма или перенайма) зависит от содержания договора аренды, т.е. от усмотрения его сторон, что немыслимо для вещного права. Кроме того, наличие в обязательственном праве некоторых вещных элементов, достаточно произвольно внесенных в него законодателем (наделение арендатора "правом следования" и вещно-правовой защитой), само по себе не делает такое право вещным, ибо в нем по-прежнему отсутствуют другие важные признаки вещного права, прежде всего непосредственное господство над чужой вещью <1>.

--------------------------------

<1> Это обстоятельство уже отмечено в современной отечественной литературе (см.: Синицын С.А. Признаки вещных прав в правах арендатора: проблемы вещной или абсолютной квалификации права аренды // Законодательство. 2014. N 3. С. 18 и сл.).

Попытки признания вещными прав арендатора, встречающиеся и в зарубежной гражданско-правовой доктрине <1>, объясняются давно известной "борьбой между юридической логикой и интересами арендаторов, отражающейся на всех почти законодательствах, которые обыкновенно останавливаются в затруднении перед этим вопросом" <2>. Дело в том, что при смене арендодателя, т.е. при столкновении обязательственного права нанимателя с вещным правом нового собственника, юридическая логика требует исходить из прекращения арендных отношений с отчуждением арендованной вещи: поскольку новый собственник не участвовал в арендном договоре, он не обязан совершать каких-либо действий, обеспечивающих арендатору "спокойное пользование" нанятым имуществом в продолжение действия договора (которое и характеризует существо прав арендатора). Однако, как отмечал еще Г.Ф. Шершеневич, "жизнь противится этому логическому заключению, опасаясь за интересы арендаторов и квартирантов, которые при таком последовательном проведении юридических начал могут быть во всякое время лишены крова и насиженного гнезда, земли, обработанной тщательным трудом" (если, конечно, интересы арендатора не обеспечены большой неустойкой); именно поэтому французское и германское право в этом вопросе встало на сторону арендаторов, а швейцарское и испанское право - на сторону приобретателей - новых собственников <3>.

--------------------------------

<1> Такое мнение, в частности, высказывалось во французской и даже в германской цивилистике, встретив, однако, серьезные возражения (см.: Там же. С. 19 - 20).

<2> Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. Т. 2. М.: Статут, 2005. С. 156.

<3> Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. Т. 2. С. 156 - 157.

Российское дореволюционное право прямо не решало этот вопрос, а судебная практика испытывала колебания при его решении. Однако в проекте Гражданского уложения был избран подход, представляющийся оптимальным: имущественный наем (аренда) не относился к институтам вещного права, и новый приобретатель отданной внаем движимой вещи был вправе требовать прекращения договора (а прежний собственник в соответствии с правилом ст. 1860 отвечал перед нанимателем за понесенные им убытки). Но при переходе права собственности на недвижимость решение было иное: договор найма, внесенный в вотчинную книгу, становился обязательным для каждого нового приобретателя недвижимости (ст. 1857); таковым же по общему правилу был и письменный договор найма недвижимости, не внесенный в вотчинную книгу, но достоверный по времени своего совершения, который связывал нового приобретателя недвижимости в течение трех лет со дня внесения новой записи в вотчинную книгу (ст. 1858). Вместе с тем устный или недостоверный по времени письменный договор найма недвижимости не связывал ее нового приобретателя (ст. 1859).

По этому же пути фактически следуют и развитые правопорядки. Так, в соответствии с ч. 1 ст. 1743 ГК Франции (Code civil) при перемене собственника-арендодателя арендные отношения сохраняются, но только если речь идет об имуществе сельскохозяйственного назначения (арендованном фермером или "арендатором-издольщиком") либо об имуществе, переданном в аренду по публично удостоверенному договору. Но в последнем случае наниматель может быть "лишен владения имуществом", если такое право приобретателя прямо предусмотрено договором аренды (тогда приобретатель согласно ст. 1748 и 1749 Code civil обязан предварительно предупредить нанимателя о расторжении договора аренды и возместить убытки).

Согласно § 566 (а также § 578 и 593b) Германского гражданского уложения (BGB) принцип "покупка не ломает найма" (Kauf bricht nicht Miete) имеет строго ограниченную сферу действия: он распространяется только на наем жилых и нежилых помещений и земельных участков (т.е. недвижимых вещей), наниматели которых тем самым получают "квазивещный статус" <1>. В первоначальной редакции § 571 BGB было установлено более широкое и точное правило: "отчуждение (вещи) не ломает аренды" (Veraufierung bricht nicht Miete), которое теперь считается вытекающим из смысла нового § 566 BGB <2>. Однако при наличии "правомерного интереса" покупателя вещи (например, желающего использовать ее для собственных нужд) он вправе расторгнуть договор найма, заключенный на неопределенный срок (§ 573 BGB).

--------------------------------

<1> См., например: Burgerliches Gesetzbuch. Mit Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschaftsbedingungen. Hrsg. v. Jauemig O. 6. Aufl. Munchen, 1991. S. 620. В этой связи иногда говорят также об определенном "овеществлении" (Verdinglichung) отношений найма (Medicus D. Schuldrecht II. Besonderer Teil. Ein Studienbuch. 9. Aufl. Munchen, 1999. S. 115).

<2> См., например: Prutting H., Wegen G., Weinreich G. BGB Kommentar. 2. Aufl. Luchterhand, 2007. S. 999.

На аналогичных в принципе позициях стоит и швейцарское право. Согласно § 261 и 290 Закона об обязательственном праве (являющегося пятой частью ГК Швейцарии) при отчуждении отданной внаем вещи до истечения срока действия договора "вместе с собственностью на вещь на приобретателя переходит наемное отношение". Однако новый собственник в срок, предусмотренный законом, может отказаться продлевать действие договора найма жилых и нежилых помещений при наличии собственной настоятельной потребности в их использовании. Если же новый собственник расторгает договор найма раньше, чем это было в нем предусмотрено, прежний наймодатель обязан возместить нанимателю все возникшие из этого убытки (абз. 3 § 261 названного Закона).

Оптимальность данного подхода очевидна и для современных отечественных условий, в которых аренда недвижимости получила гипертрофированное развитие, не свойственное нормальной рыночной экономике (подобное вексельному обороту, который в большинстве развитых правопорядков давно считается атрибутом XIX в.). Оно объясняется сохраняющимся господством публичной собственности на землю и недостатком частных инвестиций в создание новых объектов недвижимости. Наниматели офисных и производственных помещений (главным образом представители мелкого и среднего бизнеса) испытывают опасения за судьбу своего дела при смене собственника здания и (или) прекращении договора аренды земельного участка. Именно этими соображениями в конечном счете объясняется позиция юристов, выступающих в поддержку вещной природы прав арендатора. Однако возможность сохранения арендных отношений при смене собственника арендованной недвижимости, как уже отмечалось, сама по себе не предопределяет изменение юридической (обязательственно-правовой) природы арендных отношений и уж во всяком случае не должна влиять на природу арендного договора в целом.

Предлагаемый Концепцией развития гражданского законодательства РФ и проектом новой редакции раздела II ГК РФ отказ от вещных характеристик прав арендатора вместе с традиционной системой ограниченных вещных прав вовсе не предполагает отказ от использования договоров аренды в их сложившемся понимании (в том числе сохранение действия ранее заключенных арендных договоров "с вещными элементами" на основании п. 2 ст. 422 ГК РФ). Речь идет о создании выбора гражданско-правовых форм, юридически опосредующих использование чужих недвижимых вещей, включая сохраняющуюся для отечественного правопорядка в виде правила ситуацию использования частными лицами недвижимых вещей, находящихся в государственной (публичной) собственности.

Современная судебная практика справедливо признала возможность аренды части вещи и даже будущей вещи <1>, тогда как предметом вещного права может быть только индивидуально-определенная вещь в целом. Обоснованно стремясь к сохранению договорных отношений, правоприменительная практика теперь исходит из того, что, даже если подлежащий государственной регистрации арендный договор не был зарегистрирован, но фактически исполнялся сторонами, он порождает между ними обязательственные отношения, аналогичные арендным, хотя права арендатора по такому договору "не могут быть противопоставлены им третьим лицам", т.е. лишаются "вещного элемента", - к ним не применяется п. 1 ст. 617 ГК РФ (о сохранении договора аренды при смене собственника арендуемой вещи), а у арендатора отсутствует преимущественное право на заключение арендного договора на новый срок (п. 1 ст. 621 ГК РФ) <2>. Тем самым судебной практикой вынужденно признается чужеродность вещных элементов договора аренды недвижимости (для договоров аренды движимых вещей этой проблемы вообще не существует).

--------------------------------

<1> См.: п. 9 и 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 17 ноября 2011 г. N 73 "Об отдельных вопросах практики применения правил Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре аренды" в ред. Постановления Пленума ВАС РФ от 25 января 2013 г. N 13 // Вестник ВАС РФ. 2013. N 4.

<2> См.: п. 14 Постановления ВАС Суда РФ от 17 ноября 2011 г. N 73 в ред. Постановления Пленума ВАС РФ от 25 января 2013 г. N 13.

Лишь в такой ситуации с известными оговорками можно говорить об "овеществлении" некоторых обязательственных прав (Verdinglichung obligatorischer Rechte). Но из этого не следует появление особой категории "смешанных", "вещно-обязательственных прав": по меткому замечанию известного германского романиста и цивилиста А. Ваке, существуют ограниченные вещные права (beschrankte dingliche Rechte), но не существует "ограниченно вещных прав" (beschrankt dingliche Rechte), а поскольку субъективные права могут быть либо вещными, либо не вещными, наем (Miete) "все же не является вещным правом" <1>. При этом само по себе наличие у нанимателя недвижимости отдельных элементов или свойств вещно-правового статуса не превращает его "усиленное обязательственное право" в вещное <2>.

--------------------------------

<1> Wacke A. Zum numerus clausus der Sachenrechte als Begrenzung der Privatautonomie. Eine rechtsvergleichende Skizze // Liber amicorum Jan Lazar. Pocta profesorovi Janovi Lazarovi k 80. narodeninam. Trnava, 2014. S. 745, 750.

<2> Baur F., Baur J.F., Sturner R. Sachenrecht. 18. Aufl. S. 32.

Отсутствие в современной российской цивилистике единой, общепризнанной теории вещных прав проявляется в высказываемых до сих пор сомнениях по поводу необходимости самой этой категории, в появлении в теоретической литературе мнений о том, что вещным правом является "любое титульное владение", что стороны договора могут создавать новые вещные права, неизвестные закону, и т.д., не говоря уже о конкретных видах прав, которые разные авторы считают вещными. Так, право залога уже едва ли не большинством российских юристов рассматривается как обязательственное, а не вещное (либо как "смешанное", "вещно-обязательственное") <1>. Следует, однако, напомнить, что не всякое право, возникшее из договорных отношений, непременно приобретает обязательственную природу. Так, в силу договора купли-продажи вещи к ее приобретателю переходит вещное право собственности (абз. 1 п. 2 ст. 218 ГК РФ). Залогодателем вещи совсем не обязательно является должник по основному обязательству - им может быть и третье лицо (п. 1 ст. 335 ГК РФ), не связанное с кредитором-залогодержателем никакими обязательственными отношениями.

--------------------------------

<1> См. особенно: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. 2-е изд. М., 1999. С. 501 - 504.

Иное дело, что предметом залога могут быть не только вещи, но и различные имущественные права (обязательственные, корпоративные, исключительные). Это свидетельствует об особой природе залогового права, которая, между прочим, состоит и в том, что (как отмечалось еще в дореволюционной литературе) последовательная реализация только этого ограниченного вещного права неизбежно приводит к прекращению основного вещного права на заложенную вещь - права собственности залогодателя. Между тем последовательная реализация любого другого ограниченного вещного права ведет к прямо противоположному результату - прекращению такого вещного права, т.е. к отпадению ограничений права собственности и его восстановлению в полном объеме. Вместе с тем субъективное право залогодержателя очевидно отличается всеми признаками ограниченного вещного права, а главное - предоставляет ему характерное для вещных прав непосредственное господство над имуществом (объектом залога), а не обязательственное требование определенного поведения от его владельца <1>. Имущественные же права как объекты залога обладают признаками специальности (индивидуальности) и публичности, что дает возможность в данной ситуации условно придать им юридический режим индивидуально-определенных вещей.

--------------------------------

<1> См., например: Prutting H. Sachenrecht. Ein Studienbuch. 34. Aufl. Munchen, 2010. S. 350.

Наконец, следует иметь в виду, что даже предусмотренное п. 1 ст. 39.20 ЗК РФ "исключительное право на приобретение земельных участков в собственность или в аренду" граждан и юридических лиц, являющихся собственниками зданий и сооружений, расположенных на таких земельных участках (в том числе построенных во время их аренды), во-первых, может быть реализовано ими лишь в зависимости от усмотрения публичных собственников и, во-вторых, повлечь дополнительные расходы для приобретателя, что было бы исключено при наличии у них права застройки или иного ограниченного вещного права на земельный участок <1>. Поэтому традиционное разграничение вещных и обязательственных прав сохраняет не только юридическое, но и экономическое значение.

--------------------------------

<1> Преимущества ограниченного вещного права застройки перед арендой земли под строительство отмечаются в современной литературе (см., например: Леонтьева Е.А., Эм М. Наследственное право застройки: опыт Германии // Вестник гражданского права. 2011. N 6. С. 42 - 43).