Особого рассмотрения заслуживают предложения о признании в российском гражданском праве самостоятельного вещного права владения <1>. Как известно, в римском праве гражданско-правовой защите подлежало всякое, в том числе и фактическое (беститульное), владение вещью (possessio). Однако владение предполагало не только фактическое господство над вещью, но и субъективный элемент - отношение владельца к вещи как к своей (animus possessionis) или намерение присвоить ее. С этой позиции оно противопоставлялось "держанию" (detentio), при котором такое намерение отсутствовало даже при наличии титула (например, у владельца вещи по договору с ее собственником), а "держатели" (арендаторы, хранители, залогодержатели и т.д.) не пользовались владельческой защитой.

--------------------------------

<1> См., например: Коновалов А.В. Владение и владельческая защита в гражданском праве. 2-е изд. СПб., 2002. С. 17 и сл.

В германском праве римское различие владения и держания было устранено (во многом благодаря идеям Р. фон Иеринга), а для защиты всех владельцев была введена сложная система различных видов владения. Здесь различается "владение вещью как собственной" (Eigenbesitz в соответствии с § 872 BGB), которое осуществляет либо ее собственник, либо фактический (незаконный) владелец, и "владение чужой вещью" (Fremdbesitz), субъект которого либо имеет на нее юридический титул (арендатор, хранитель, залогодержатель и т.д.), либо осуществляет фактическое владение ею с ведома и по указаниям собственника, например, в процессе ведения домашнего хозяйства или предпринимательской деятельности в качестве слуги, приказчика, поверенного, управляющего и т.п. (§ 855 BGB называет такое лицо "владеющим слугой" - Besitzdiener, а его владение в доктрине нередко именуется "обслуживающим владением" - dienende Besitz, Dienerbesitzschaft). Титульное владение чужой вещью считается также "опосредованным владением" (mittelbarer Besitz в соответствии с § 868 BGB), тогда как владение собственной вещью и "обслуживающее владение" - "непосредственным владением" (unmittelbarer Besitz). При "опосредованном владении" появляется возможность "двойного владения" одной и той же вещью (осуществляемого одновременно несколькими лицами).

Этому подходу следует ШГК, который в ч. 2 ст. 920 говорит о "самостоятельном владении" собственника своей вещью и "несамостоятельном владении" (unselbstandiger Besitz) этой же вещью другими лицами, а также некоторые современные кодификации, прежде всего ГК Нидерландов, закрепивший в ст. 107 книги третьей прямое и непрямое (опосредованное) владение. Прямое и косвенное владение различается в ч. 2 ст. 33 Закона Эстонии о вещном праве 1993 г. (считающегося составной частью ГК Эстонии, готовившегося при активном участии германских консультантов). Не без германского влияния ст. 879 проекта Гражданского уложения Российской империи также предлагала различать "самостоятельное" и "производное" владение; законодательное закрепление "двойного владения" вещью встретило одобрительное отношение в тогдашней литературе <1>.

--------------------------------

<1> Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. С. 232 - 234.

Поскольку фактическое владение, по меткому выражению Г. Дернбурга, "время возводит в право" (с помощью приобретательной давности), т.е. придает ему юридическое значение, еще в германской пандектистике XIX в. возникла дискуссия о том, каково юридическое значение фактического владения: является оно фактом или правом? <1> Ф.К. фон Савиньи, Г. Дернбург, Б. Виндшейд и их последователи, взгляды которых были и остаются господствовавшими, рассматривали владение как сугубо фактическую власть лица над вещью, фактическое отношение, однако подлежащее правовой защите от самоуправных посягательств. Р. фон Иеринг и его сторонники придавали владению юридическое значение, считая, что его защита в большинстве случаев есть защита права собственности, а владение представляет собой не просто фактическое отношение, а юридический факт, либо даже некое защищаемое законом право или его подобие. С их точки зрения, владение и право собственности находятся в тесной взаимосвязи, поскольку владение и владельческая защита в значительной мере существуют для собственности, которая "стоит за владением". Поэтому Р. фон Иеринг характеризовал владение как "фактическую сторону собственности" (Tatsachlichkeit des Eigentums), защитой которой собственник может заранее защитить свое право "уже против первых попыток нападения".

--------------------------------

<1> Подробнее об этом см., например: Васьковский Е.В. Учебник гражданского права. С. 211 и сл.; Вороной В.В. Феномен владения в цивилистической науке // Законодательство. 2002. N 10.

Эти подходы отразились в гражданском законодательстве, которое хотя и обособляет владение в качестве самостоятельного гражданско-правового института, но одновременно признает его лишь "фактической властью над вещью" (абз. 1 § 854 BGB; п. 1 ст. 919 ГК Швейцарии; ст. 1140, 1141 ГК Италии). В современной германской литературе господствующим является взгляд на владение как на чисто фактическое господство лица над вещью. Как таковое оно не представляет собой ни особого субъективного (вещного) права, ни правоотношения (что вполне соответствует правилу абз. 1 § 854 BGB), хотя и обеспечивает своему субъекту - фактическому владельцу - некоторое правовое положение, будучи предпосылкой приобретения различных вещных прав, прежде всего права собственности.

В дореволюционной отечественной доктрине владение "как регулируемый правом факт" либо вообще не признавалось особым вещным правом <1>, либо рассматривалось как "незначительное" по силе субъективное право "с довольно скудным содержанием": возможность владения, уступающая в случае спора обладателю любого юридического титула на вещь <2>. Имела место и позиция, признававшая юридический характер владения, противопоставлявшегося "держанию" как не имеющему владельческой защиты <3>.

--------------------------------

<1> Синайский В.И. Русское гражданское право. С. 199 - 200; Васьковский Е.В. Учебник гражданского права. С. 246. Аналогичные по сути взгляды высказывались и в советский период (см., например: Аскназий С.И. Основные вопросы теории социалистического гражданского права. С. 557 - 558).

<2> Хвостов В.М. Система римского права: Учебник. М., 1996. С. 273.

<3> См. особенно: Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. Т. 1. С. 252 - 257.

В советское время эта проблема отпала, поскольку вещи, находившиеся в фактическом (беститульном) владении, приравнивались к бесхозяйным и в этом качестве должны были поступать в государственную собственность. Осторожные попытки восстановления владельческой защиты в постсоветский период были предприняты сначала в Основах гражданского законодательства 1991 г. (абз. 2 п. 3 ст. 50), а затем в п. 2 ст. 234 ГК РФ. Они были связаны с необходимостью восстановления института приобретательной давности (впервые закрепленного в п. 3 ст. 7 Закона "О собственности в РСФСР") и ограничивались добросовестным владением (до сих пор являющимся обязательным условием применения приобретательной давности). Тем не менее это обстоятельство позволяет говорить о принципиальном признании в современном российском гражданском праве защиты самого факта владения вещью, хотя и далеко не во всех случаях. Вместе с тем нет никаких оснований для отнесения фактического владения к ограниченным вещным правам <1>.

--------------------------------

<1> Такие попытки предпринимались в отечественной литературе (см., например: Гражданское право: Учебник для вузов. Часть первая / Под ред. Т.И. Илларионовой, Б.М. Гонгало, В.А. Плетнева. М.: Норма, 1998. С. 299 (автор главы - В.А. Плетнев); Гражданское право: Учебник. Часть первая / Под ред. А.Г. Калпина, А.И. Масляева. М., 1997. С. 249 (автор главы - А.И. Масляев)).

Таким образом, в российском гражданском праве владение представляет собой либо фактическое отношение, либо элемент (правомочие) других (обязательственных или вещных) прав, но не особое, самостоятельное вещное право, что само по себе не препятствует его гражданско-правовой защите (посессорной - в первом случае и петиторной - во втором). Вместе с тем отсутствие в действующем ГК (в отличие от подавляющего большинства других европейских кодификаций гражданского права) специальных норм о владении и владельческой защите следует признать его серьезным недостатком. Хотя владение и является фактом, а не правом, оно имеет известное юридическое значение и должно иметь гражданско-правовую, причем "посессорную", защиту (не зависящую от добросовестности владельца) для того, чтобы выполнять свое основное назначение - осуществлять борьбу с насильственными, самоуправными действиями и создавать эффективные препятствия для захвата чужого имущества <1>. При этом закон должен предусматривать защиту как законного, так и незаконного (в том числе недобросовестного) владения.

--------------------------------

<1> Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации. С. 72 - 73.

Нельзя оставлять без внимания то обстоятельство, что гражданско-правовая защита владения имеет не столько юридическую, сколько нравственную основу. Как указывал И.А. Покровский, "для третьих лиц фактическое владение должно быть неприкосновенно, так как за ним стоит чья-то человеческая личность", поэтому "в институте защиты владения дело идет не о собственности и вообще не о таком или ином имущественном праве, а о начале гораздо более высоком и идеальном - о насаждении уважения к человеческой личности как таковой" <1>. По его словам, "со времен римского права во всяком культурном законодательстве мы встречаем прочно установившийся принцип охраны владения как такового от всяких частных посягательств на него. Всякий фактический владелец вещи может требовать от суда и властей защиты своего владения и притом не на том основании, что он имеет право на это владение, а просто на том, что он владеет или владел. Защиты своего владения может требовать не только владелец законный (собственник и т.д.), но и владелец явно неправомерный - тот, кто силой захватил чужое поле или кто тайно похитил чужую вещь. Конечно, если такое владение нарушает чьи-либо права, лица заинтересованные могут требовать восстановления этих прав судом..."; "именно по отношению к этим (неправомерным) владельцам принцип уважения к человеческой личности подвергается наибольшему искушению, и потому охрана даже этих владельцев является его наивысшим торжеством", следовательно, "для частных лиц фактическое господство владельца должно быть неприкосновенным; этого требует растущее уважение к человеческой личности, этого требует истинно культурный строй отношений между людьми" <2>.

--------------------------------

<1> Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. С. 234, 229.

<2> Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. С. 223 - 224, 228.

Именно таким подходом следует объяснить предусматривавшееся еще в проекте Гражданского уложения Российской империи правило о том, что "всякое, даже незаконное, владение охраняется законом от самовольного нарушения..." (ст. 882), что и составляет существо владельческой защиты. Все это объясняет также предложения о введении владения и владельческой защиты в российское гражданское право, содержащиеся в Концепции развития гражданского законодательства РФ и в принятой в первом чтении новой редакции раздела II ГК РФ.