Наиболее ярко неудачность использования чужеродных правовых конструкций в российском праве проявилась в институте "бездокументарных ценных бумаг" (как весьма неточно был переведен термин uncertificated securities, используемый в п. "b" ст. 8.102 Единообразного торгового кодекса США). Эти объекты были приравнены законом к обычным ценным бумагам, традиционно существующим только в документарной форме (т.е. к документам - вещам) <1>, в том числе с целью применения вещного (виндикационного) иска к случаям их истребования у незаконных обладателей. Для обоснования вещно-правовой природы "бездокументарных ценных бумаг" в литературе была предложена трактовка их природы как особых, "бестелесных вещей" <2>, со ссылкой на идущее от Гая деление "вещей" на телесные (res corporales) и "бестелесные" (res incorporales) <3>.

--------------------------------

<1> См.: ст. 2 Федерального закона от 22 апреля 1996 г. N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг" // СЗ РФ. 1996. N 17. Ст. 1918. Примечательно, что этот Закон не только в первоначальной, но и в действующей редакции говорит о "правах собственности на эмиссионные ценные бумаги" (например, в п. 1 ст. 27.6). Эта едва ли не общепринятая у отечественных экономистов терминология (property rights) бесспорно свидетельствует об американском происхождении этой категории.

<2> См. особенно: Мурзин Д.В. Бестелесные вещи // Цивилистические записки. Межвузовский сборник научных трудов. Вып. 3. М., 2004. С. 320.

<3> К телесным вещам Гай относил "те, которых по их природе можно коснуться, например земля, человек, одежда, золото, серебро и, одним словом, бесчисленное множество других вещей", а к бестелесным - "те, которых нельзя коснуться. К таковым относятся те, которые заключаются в праве, например: право наследования, узуфрукт, обязательства...", а также сервитуты (Институции Юстиниана. М., 1998. С. 97).

Однако как отечественные, так и зарубежные романисты уже давно и единодушно отметили, что в действительности Гай классифицирует не вещи, а права, входящие в состав имущества, стремясь отметить различие между полным господством над вещью (оформляемым правом собственности, которое он не вполне удачно отождествляет с самой вещью) и другими правами, которые "или имеют объектом своим нечто нетелесное, или же дают субъекту неполное господство над телесной вещью" <1>. Ведь древнее римское право, как уже отмечалось, не проводило различий между правом собственности и другими вещными правами. Кроме того, субъективное право как часть имущества в бытовом смысле нередко представляется в качестве самостоятельной, особой ценности, "предмета обладания", в результате чего "расширяется идеальное представление, соединяемое со словом "вещь", и в этом смысле римские юристы говорят о так называемых бестелесных вещах - res incorporales" <2>. Поэтому в понимании Гая и других римских юристов res corporales - вещи, в отношении которых можно иметь "полное хозяйственное господство", т.е. быть собственником, тогда как res incorporales - нетелесные части имущества, к которым невозможно прикоснуться и в отношении которых такое господство (и соответственно, режим права собственности) исключается.

--------------------------------

<1> Хвостов В.М. Система римского права: Учебник. С. 125; Муромцев С.А. Гражданское право Древнего Рима. С. 148, 460; Гамбаров Ю.С. Гражданское право: Общая часть. С. 589; Санфилиппо Ч. Курс римского частного права: Учебник / Под ред. Д.В. Дождева. М., 2000. С. 520.

<2> Победоносцев К.П. Курс гражданского права. Первая часть: Вотчинные права. С. 85, 87; Гримм Д.Д. Лекции по догме римского права. С. 101 - 102. С этим давно устоявшимся в романистике взглядом никак не могут примириться некоторые современные исследователи, взявшиеся "охранять беззащитного Гая от труднообъяснимых выпадов" дореволюционных и современных романистов (см.: Мурзин Д.В. Бестелесные вещи // Цивилистические записки: Межвузовский сборник трудов. Вып. 3. С. 320).

Как удачно подметил сербский цивилист О. Станкович, в римском праве различие телесных и нетелесных вещей связывалось с противопоставлением права собственности, отождествленного со своим объектом, и всех других имущественных прав, в отношении которых такое отождествление невозможно: когда говорят "имею дом", подразумевают "имею право собственности на дом", но, имея на дом ограниченное вещное право, например "пользовладение" (узуфрукт), невозможно сказать "имею дом", можно лишь сказать "имею пользовладение домом" <1>. И в тех немногочисленных правопорядках, где закреплено деление вещей на "телесные" и "бестелесные" (unkorperliche) (см. особенно § 292 австрийского Общего гражданского уложения - ABGB), прямо отмечается возможность установления вещных прав только на телесные вещи <2>. Следовательно, невозможно быть собственником "бестелесных вещей", а сами эти объекты не могут приобрести вещно-правовой режим (включая вещно-правовую защиту в виде виндикационного иска).

--------------------------------

<1> Stankovic O., Orlic M. Stvarno pravo. Drugo izd. Beograd, 1982. Str. 21 - 22.

<2> Koziol H., Welser R., Kletecka. Grundriss des burgerlichen Rechts. Bd. I. S. 243; Koziol H., Bydlinski P., Bollenberger R. Allgemeines Burgerliches Gesetzbuch. Kommentar. Wien, 2005. S. 243 (автор комментария - B. Eccher).

Новая редакция ст. 128 ГК РФ (установленная Федеральным законом от 2 июля 2013 г. N 142-ФЗ) окончательно разрешила этот вопрос, прямо отнеся "бездокументарные ценные бумаги" не к вещам, а к "иному имуществу" <1>. Теперь закон четко различает обычные ценные бумаги как документы (абз. 1 п. 1 ст. 142 и ст. 143.1 ГК РФ), т.е. вещи, и "бездокументарные ценные бумаги" как обязательственные и иные права (абз. 2 п. 1 ст. 142 ГК РФ). Соответственно, разделяются и способы их гражданско-правовой защиты, поскольку виндикация допускается только для документарных ценных бумаг (ср. п. 1 ст. 147.1 и п. 1 ст. 149.3 ГК РФ). Таким образом, попытка распространения режима объектов вещных прав на имущественные права ("бездокументарные ценные бумаги", "безналичные денежные средства" и т.п.), трактуемые как "бестелесные вещи", окончилась закономерной неудачей.

--------------------------------

<1> Примечательно, что такой же подход к этой проблеме имеет место и в ряде восточноевропейских правопорядков, также впервые столкнувшихся с ней в 80-е - 90-е гг. прошлого века. Так, чешское законодательство о ценных бумагах относит "бездокументарные ценные бумаги" к "иным имущественным ценностям" (jina majetkova hodnota) и, признавая за ними возможность быть объектами собственности, нигде не называет их владельцев собственниками, именуя их именно владельцами имущества (majitel) (см., например: Dvorak J. K nekterym otazkam vlastnickeho prava v Ceske republice // Kodifikace a dekodifikace soukromeho prava v dnesnim pravnim vyvoji (sbornik). Karolinum, Praha. 1998. S. 249).

К этому можно добавить, что в истолковании Конституционного Суда РФ ст. 128 ГК РФ "относит к числу объектов гражданских прав вещи, включая наличные деньги и документарные ценные бумаги, а также иное имущество, в том числе безналичные денежные средства. Из этого следует, что безналичные денежные средства, будучи разновидностью имущества, не относятся к вещам, а потому не могут являться объектом вещных прав в гражданско-правовом смысле, - по своей природе безналичные денежные средства, существующие в виде записи на банковском счете кредитора (их обладателя), представляют собой его обязательственное требование на определенную сумму к кредитной организации, в которой открыт данный счет... Соответственно, указанными различиями предопределяются и различия в правовом регулировании отношений по поводу таких материальных объектов гражданских прав, как вещи, и отношений, связанных с оборотом таких имеющих нематериальный характер объектов гражданских прав, как безналичные денежные средства" <1>. Очевидно, что этот вывод полностью распространяется и на правовой режим бездокументарных ценных бумаг.

--------------------------------

<1> См.: п. 3 Постановления КС РФ от 10 декабря 2014 г. N 31-П "По делу о проверке конституционности частей шестой и седьмой статьи 115 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации в связи с жалобой закрытого акционерного общества "Глория" // Вестник Конституционного Суда РФ. 2015. N 2.

Следует также иметь в виду, что изначальный смысл категории ценных бумаг заключается именно в "овеществлении" закрепленных ими прав с помощью их фиксации в документе (вещи) для того, чтобы облегчить их последующий оборот путем применения вещно-правовых категорий "передачи", "добросовестного владения", "виндикации" и т.п., неприменимых к юридическому оформлению перехода обязательственных и иных гражданских прав. Поэтому отпадение вещной формы у современных эмиссионных ценных бумаг - акций, облигаций и некоторых производных от них "финансовых инструментов", закрепляющих стандартный набор прав (при системе их регистрации у реестродержателя, публично-правовой контроль за деятельностью которого заменяет "вещное обеспечение" закрепленных ими прав в форме документа), изменяет их гражданско-правовой режим, лишая эти "инструменты финансового рынка" статуса объектов вещных прав. Поскольку данной проблемы не существует в англо-американском праве, которому неизвестны различия правового режима вещей и прав (и в котором отсутствуют сами обобщающие институты вещных прав и ценных бумаг), эти юридические различия не были учтены экономистами при рецепции "финансовых инструментов" в отечественное гражданское право.

Между тем в современном европейском праве активно формируется взгляд на "ценные бумаги, учитываемые записью на счете", как на новый, особый объект гражданских прав - "новый имущественный объект", или "имущественную ценность sui generis" <1>, уже получивший и свое, особое обозначение - "ценные права" (Wertrechte), или "эффекты" ("зарегистрированные эффекты" - Bucheffekte) <2>, а не ценные бумаги (Wertpapiere). Так, в ст. 3 швейцарского Закона об учетных эффектах (Bucheffektengesetz) 2006 г. они определяются как "оборотные права требования или права участия, зачисленные на счет депо, в отношении которых владелец счета может совершать соответствующие распоряжения". Таким образом, речь идет не о вещах или их аналогах, а об особых правах требования, оформленных записью на счете, но имеющих подобный вещно-правовому "абсолютный эффект" в силу прямого указания закона (а не воли сторон какого-либо договора) <3>. Этот современный подход, исключающий признание новых имущественных прав объектами права собственности, представляется гораздо более перспективным и отвечающим существу дела, нежели малоудачные попытки придания им вещно-правового режима путем объявления их аналогами вещей.

--------------------------------

<1> Подробнее об этом см.: Виганд В. Ценные бумаги, учитываемые записью на счете, - новое имущественное право? // Частное право и финансовый рынок: Сб. статей. Вып. 2 / Отв. ред. М.Л. Башкатов. М., 2014. С. 394 и сл.

<2> Термин "Wertrechte" давно используется в австрийской и германской литературе (см., например: Roth G. Grundriss des osterreichischen Wertpapierrechts. 2. Aufl. Wien, 1999. S. 145).

Термин "эффекты" впервые был использован для этих целей в Директиве Европейского Парламента и Совета по рынкам финансовых инструментов N 2004/39/EC от 21 апреля 2004 г. (Markets in Financial Instruments Directive, MiFID), после чего получил распространение в законодательстве и доктрине европейских государств (см., например: Aicher J., Schumacher F. Wertpapierrecht // Krejci H. Unternehmensrecht. 4. Aufl. Wien, 2008. S. 576 if.; Claussen C.P. Bank- und Borsenrecht fur Stadium und Praxis. 4. Aufl. Munchen, 2008. S. 380 - 385 (автор главы - J. Ekkenga); Derleder P., Knops K.-O., Bamberger H.G. Handbuch zum deutschen und europaischen Bankrecht. 2. Aufl. Berlin, Heidelberg. 2009. S. 1685 - 1686; Ekkenga J. Effektengeschaft // Munchner Kommentar zum Handelsgesetzbuch. Bd. 6. Bankvertragsrecht. 3. Aufl. Munchen, 2014. S. 1399 - 1409).

<3> Виганд В. Ценные бумаги, учитываемые записью на счете, - новое имущественное право? С. 396, 407.

С этой точки зрения проблема "бездокументарных ценных бумаг" напоминает давнюю историю с не менее условным понятием "интеллектуальная собственность", которая первоначально (а некоторыми современными авторами и по сию пору) понималась буквально - в качестве некой разновидности традиционного вещного права. По этому поводу замечательный дореволюционный исследователь патентного права А.А. Пиленко писал, что "неразвитое юридическое мышление очень часто руководится так называемым законом конструкционной экономии. Закон этот заключается в следующем: появление какого-нибудь нового социально-правового явления всегда вызывает - как инстинктивный первый порыв - желание субсуммировать это явление в одну из издавна устоявшихся, издавна известных юридических категорий. С точки зрения такой конструкционной экономии можно было бы, например, сделать любопытный обзор тех построений, которые производились с различными новыми факторами нашей общественной жизни: бумага на предъявителя, страхование рабочих, даже вексель - сначала сделали полный кругооборот по всем сколько-нибудь подходящим институтам, ища себе прибежища; и только очевидная невозможность всех и каждой "аналогичной" конструкции приводила юристов, volens nolens, к сознанию необходимости поработать над конструкцией самостоятельно" <1>. Можно отметить, что при исследовании гражданско-правового режима "бездокументарных ценных бумаг" указанный закон проявил себя в полной мере.

--------------------------------

<1> Пиленко А.А. Право изобретателя. М.: Статут, 2001. С. 590.

В высокоразвитых западноевропейских правопорядках можно встретить отдельные случаи распространения гражданско-правового режима вещей на некоторые ограниченные вещные права. Так, в Германии вещное право застройки по своему гражданско-правовому режиму приравнено к земельным участкам (недвижимым вещам) и, следовательно, само может стать объектом вещного права (например, права залога). Включение некоторых вещных прав в земельный участок (недвижимую вещь) в качестве его составных частей известно не только германскому праву (§ 96 BGB), но и другим развитым европейским правопорядкам (см. подп. 2 абз. 2 ст. 655 ШГК, ст. 526 французского Code civil, ст. 813 итальянского Codice civile).

Более того, § 1068 BGB формально допускает возникновение узуфрукта не на вещь, а на право, т.е. ситуацию существования "вещного права на право", например "узуфрукта на имущество" лица в силу завещания, по которому собственником всего имущества наследодателя становится его сын, а узуфруктуарием в отношении этого же имущества - пережившая супруга. Вместе с тем в силу прямого указания § 1085 BGB установление узуфрукта (как и любого другого вещного права) на "имущество в целом" невозможно, поскольку оно не является ни единой вещью, ни совокупностью однородных вещей. Поэтому и в результате наследования по завещанию в действительности может устанавливаться не "узуфрукт имущества", а узуфрукт прав на те имущественные права, которые находятся в составе наследственного имущества, т.е. узуфрукт на отдельные конкретные части этого имущества. При этом к узуфрукту прав в соответствии с абз. 2 § 1068 BGB по аналогии могут применяться лишь некоторые нормы об узуфрукте вещей, если это не противоречит закону: например, установление узуфрукта на право, согласно абз. 1 § 1069 BGB, производится по правилам о передаче (уступке) прав, а не вещей (и потому неотчуждаемые права согласно абз. 2 § 1069 BGB не могут стать предметом узуфрукта). Поэтому в строгом смысле слова речь в такой ситуации идет "только о сумме отдельных сервитутных прав на вещи и права" <1>. Подобно этому узуфрукт может быть установлен на отдельные вещи, входящие в состав предприятия как имущественного комплекса (ср. абз. 2 § 22 Торгового кодекса Германии 1897 г. - Handelsgesetzbuch, HGB) <2> (подробнее о юридических особенностях узуфрукта см. далее п. 5 § 2 гл. 9 настоящей работы).

--------------------------------

<1> Schwab K.H., Prutting H. Sachenrecht. Ein Studienbuch. 32. Aufl. Munchen, 2006. S. 355; Prutting H., Wegen G., Weinreich G. BGB Kommentar. S. 1844 (автор комментария - D. Eickmann).

<2> Schwab K.H., Prutting H. Sachenrecht. S. 357; Schulze R. Burgerliches Gesetzbuch. Handkommentar. 2. Aufl. Baden-Baden, 2002. S. 1269 (автор комментария - J. Eckert).

В силу вещно-правового "принципа специализации" имущество какого-либо лица как целое не может быть признано самостоятельным объектом вещных прав, включая право собственности, узуфрукт или право залога <1>. Еще дореволюционные отечественные романисты, исследуя известные римскому праву ситуации установления узуфрукта или ипотеки на все имущество лица, указывали, что "на самом деле объектами узуфруктного и закладного права должны быть признаны отдельные блага, входящие в состав данного имущества, а не самое имущество как таковое"; это же касается и перехода имущества по наследству: "и здесь приобретаются отдельные объекты, входящие в состав имущества, особенность заключается лишь в том, что... все объекты приобретаются uno acti, путем принятия наследства в целом... Равным образом и после принятия наследства предметом обладания являются на самом деле только отдельные объекты, а не имущество как таковое" <2>. Иначе говоря, право собственности наследника на имущество наследодателя в действительности распространяется только на вещи, входящие в состав этого имущества, тогда как в отношении иных объектов наследник получает обязательственные, корпоративные или интеллектуальные права.

--------------------------------

<1> Schwab K.H., Prutting H. Sachenrecht. S. 250. Закрепленная § 1132 BGB "общая ипотека" означает не "генеральную ипотеку" всего имущества, а всего лишь ипотеку нескольких конкретных земельных участков (в том числе принадлежащих различным собственникам) в обеспечение одного требования.

<2> Гримм Д.Д. Лекции по догме римского права. С. 196; Хвостов В.М. Система римского права: Учебник. С. 124.

Современный имущественный оборот не дает никаких оснований для пересмотра этих классических взглядов и отказа от "принципа специализации". Отдельные случаи установления "узуфрукта права" в германском праве вовсе не составляют базы для признания общим правилом конструкции "вещного права на право". Незыблемым здесь остается общее правило, согласно которому объектом вещных прав являются только вещи. Вопреки мнению некоторых современных отечественных сторонников допустимости конструкции "право на право" рассмотренные выше исключительные ситуации не могут быть "генерализованы" <1>. Заново формирующемуся российскому вещному праву сложная ситуация "узуфрукта права" пока не угрожает хотя бы по причине отсутствия в нем самого института узуфрукта. В целом же можно сделать общий вывод о том, что как общепризнанные положения цивилистической доктрины, так и нормы гражданского законодательства континентально-европейских правопорядков исключают возможность согласия с утверждениями о том, что "большинство гражданских правоотношений является смешанными "вещно-обязательственными" и что "право собственности имеет объектом не только вещи, но и права" <2>.

--------------------------------

<1> Убедительную критику этих подходов, основанную на классических пандектных представлениях, см.: Крашенинников Е.А. К вопросу о "собственности на требование" // Очерки по торговому праву: Сб. науч. тр. / Под ред. Е.А. Крашенинникова. Вып. 12. Ярославль, 2005. С. 31 - 36.

<2> См.: Брагинский М.И. К вопросу о соотношении вещных и обязательственных правоотношений // Гражданский кодекс России. Проблемы. Теория. Практика. М., 1998. С. 115 и сл.

Иное дело, что вещи входят в состав более широкой категории "имущество" (что прямо следует из текста ст. 128 ГК РФ). В европейской цивилистике давно общепризнано, что имущество является собирательным, обобщенным понятием, а не единым, самостоятельным объектом права; в силу вещно-правового "принципа специализации" на него невозможно установить абсолютное вещное право <1>. К сожалению, действующий российский закон, следуя сложившемуся (главным образом на базе ГК РСФСР 1964 г.) словоупотреблению, иногда отождествляет эти понятия. Так, в разд. II "Право собственности и другие вещные права" ГК РФ говорится о принадлежащем собственнику "имуществе" или об имуществе, находящемся в собственности тех или иных субъектов гражданского права, о возникновении и прекращении права собственности на имущество, об истребовании имущества из чужого незаконного владения и т.д. В действительности же здесь, безусловно, имеются в виду принадлежащие конкретным лицам индивидуально-определенные вещи.

--------------------------------

<1> См., например: Larenz K., Wolf M. Allgemeiner Teil des Burgerlichen Rechts. 9. Aim. Munchen, 2004. S. 379 - 383; Koziol H., Welser R., Kletecka. Grundriss des burgerlichen Rechts. Bd. I. S. 239; см. также: Хвостов В.М. Система римского права: Учебник. С. 124.

В отличие от этого объектом обязательственных прав могут быть и вещи, определенные родовыми признаками (например, в обязательстве поставить определенное количество однородных товаров), и будущие вещи (не существующие в момент заключения договора об их передаче <1>), и даже составные части вещей (например, несущие стены и крыши домов, используемые по договорам о размещении наружной рекламы <2>). Для вещных прав эта ситуация исключается, ибо такого рода объекты не могут находиться в чьем-либо владении и стать предметом хозяйственного господства. Объектами обязательственных прав вполне могут быть и другие права, причем не только обязательственные (например, при уступке права требования), но и интеллектуальные (в соответствии с п. 4 ст. 129 ГК РФ) и корпоративные (например, по корпоративному договору в соответствии со ст. 67.2 ГК РФ). Это связано с тем, что общая категория объекта гражданских прав охватывает не только вещи, но и иные материальные и нематериальные блага, имеющие экономическую форму товара, которая в развитом имущественном обороте уже давно присуща отнюдь не только телесным вещам. Вместе с тем объекты вещных и обязательственных прав сохраняют различный гражданско-правовой режим и в качестве объектов оборота. Так, нормы о купле-продаже вещей применяются к продаже имущественных прав, только "если иное не вытекает из содержания и характера этих прав" (п. 4 ст. 454 ГК РФ).

--------------------------------

<1> Например, по договору аренды будущей вещи, признанному современной судебной практикой (п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 17 ноября 2011 г. N 73 "Об отдельных вопросах практики применения правил Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре аренды"). См. также: Постановление Пленума ВАС РФ от 11 июля 2011 г. N 54 "О некоторых вопросах разрешения споров, возникающих из договоров по поводу недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем" // Вестник ВАС РФ. 2011. N 9.

<2> См.: п. 7 Постановления Пленума ВАС РФ от 23 июля 2009 г. N 64 "О некоторых вопросах практики рассмотрения споров о правах собственников помещений на общее имущество здания" (Вестник ВАС РФ. 2009. N 9) и абз. 2 п. 9 Постановления Пленума ВАС РФ от 17 ноября 2011 г. N 73.