Как отмечалось выше, главными критериями выделения норм международного уголовного права из всего комплекса международноправовых основ борьбы с преступностью следует признать регламентацию ими определения преступности деяний (международная криминализация) и их наказуемости (международная пенализация). И если преступность деяния как прямая его запрещенность в международных актах, как правило, устанавливается достаточно конкретно и исчерпывающе, то этого по понятным причинам нельзя сказать о наказуемости, где учет суверенитета государств играет определяющую роль. Кроме того, в данном отношении международное уголовное право в целом менее строго, чем национальные правовые системы, которые устанавливают достаточно узкие рамки санкций.

Нормы действующего международного уголовного права практически никогда не строятся по классической для национального уголовного законодательства схеме: «диспозиция - санкция». Даже упомянутый выше Римский статут, в наибольшей степени в части его «материальных» норм приближенный к структуре норм уголовных кодексов, санкции «выносит за скобки» применительно к двум группам преступлений, им предусмотренных. Это международные преступления (ст.ст. 6-8 Римского статута) с наиболее суровыми основными санкциями вплоть до тридцати лет или пожизненного лишения свободы (ст.ст. 77, 78) и преступления против судопроизводства самого Международного суда (ч. 1 ст. 70) с санкциями до пяти лет лишения свободы и штрафом (ч. 3 ст. 70). И в этой связи едва ли реалистично судить о возможности появления какого-либо традиционного по его структуре «международного Уголовного кодекса» даже применительно к преступлениям против мира и безопасности человечества и иным международным преступлениям. Как известно, проект подобного Кодекса, предложенный Комиссией международного права ООН в 1991 г., так и не был принят.

В российских учебниках по международному уголовному праву проблемы наказания освещаются также крайне скупо либо вовсе остаются без внимания. Отдельные авторы подменяют вопросы установления наказаний (международной пенализации) вопросами их исполнения и обращения с осужденными (то есть изложением положений международного уголовно-исполнительного права).

Имманентными для всякого национального уголовного права категориями выступают категории преступления (nullum crimen sine lege) и наказания (nullum poena sine lege). Это, к примеру, отражено в Уголовном кодексе России, где в ст. 2 говорится, что для осуществления его задач Кодекс «определяет, какие опасные для личности, общества и государства деяния признаются преступлениями, и устанавливает виды наказаний и иные меры уголовно-правового характера за совершение преступлений». В наиболее четкой форме это отражено в нормах Особенной части (диспозиция - санкция).

Между тем объем нормативного материала в международном уголовном праве применительно к преступлениям и наказаниям несопоставим и явно преобладает в пользу первого. И не только потому, что в международном, как и во всяком национальном праве, видов преступлений гораздо больше видов наказаний, а нормы международного права практически никогда не структурируются по принципу «диспозиция - санкция». Специфической причиной в немалой степени служит то обстоятельство, что нормы материального международного права в этой части неизбежно конкурируют, с одной стороны, с положениями международного гуманитарного права, с другой - международного уголовно-исполнительного права. В такой ситуации выделить собственный предмет международного уголовного права непросто. Тем более, что применительно к наказанию нормы международного уголовноисполнительного права исторически сложились уже в конце XIX века, найдя отражения в решениях ряда международных тюремных конгрессов.

Целый ряд авторитетных международных актов, не будучи непосредственными источниками международного уголовного права, имеют к нему прямое отношение, определяют базис, направления и условия его развития. Некоторые соответствующие нормы гуманитарного международного права одновременно могут быть интерпретированы и как нормы международного уголовного права. Применительно к рассматриваемой теме следует в первую очередь упомянуть указанные выше положения Всеобщей декларации прав человеке 1948 г. о запрете пыток, жестоких, бесчеловечных или унижающих достоинство видов обращения и наказания (ст. 5), произвольного ареста (ст. 9), о запрете обратной силы закона, устанавливающего или ужесточающего наказание (ст. 11).

Отметим также нормы Международного пакта о гражданских и политических правах 1966 г. о праве на жизнь и ограничении смертной казни; ст. 7 о запрете пыток, жестокого бесчеловечного или унижающего достоинство обращения и наказания; ст. 8 о запрете принудительного труда с исключениями в условиях наказания; ст. 10 о целях и режиме лишения свободы, ст. 11 о запрете лишения свободы за невыполнение договорных обязательств; ст. 16 об обратной силе закона применительно к наказанию за преступления.

Аналогичные положения закреплены в Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод 1950 г. (ст.ст. 2, 3, 4, 5, 7).

Примечателен также закрепленный в Женевских конвенциях и Дополнительных протоколах к ним запрет коллективных (суммарных) наказаний за преступления, совершенные отдельными лицами. Этот запрет основан на том принципе, что уголовная ответственность никакой другой, кроме как индивидуальной, быть не может.

Особого внимания в данном отношении заслуживает Конвенция против пыток и других жестоких, бесчеловечных или унижающих достоинство видов обращения и наказания 1984 г., а именно - оговорка, содержащаяся в ст. 1. Согласно ей, в запрещенное Конвенцией определение пытки «не включаются боль или страдания, которые возникают лишь в результате законных санкций, неотделимы от этих санкций или вызываются им случайно». Иначе говоря, страдание, причиненное законной санкцией в отношении лица, признанного виновным в преступлении, не входит в определение пытки. При этом зарубежные юристы отмечают, что Конвенция против пыток прямо не запрещает применения телесных наказаний, которые разрешены некоторыми национальными уголовными кодексами, в частности теми, которые основываются на законах Корана.

Вместе с тем, как известно, используемое в национальном и международном праве понятие «санкция» включает в себя наказания, но не исчерпывается ими, охватывая все возможные формы государственнопринудительного воздействия на правонарушителя. Помимо этого, понятие «законная санкция» в данном контексте все же не сводится к формальному ее закреплению в уголовном либо ином национальном законе. Важно, что и сам закон, ее закрепляющий, должен быть правовым, иначе говоря, отвечать общепризнанным нормам международного права, в том числе изложенным выше общегуманитарным принципам.

Обратившись с учетом сказанного к практике Европейского суда по правам человека, можно отметить ряд аспектов конкретизации изложенных выше принципов пенализации в международном уголовном праве с позиций толкования судом ряда соответствующих статей Европейской конвенции 1950 г.

Прежде всего, это касается интерпретации ст. 3 Конвенции о запрете бесчеловечного или унижающего достоинство обращения или наказания. Многолетняя практика Европейского суда разработала значение, которое следует давать понятиям, в ней содержащимся, в частности - понятию «бесчеловечного, унижающего достоинство наказания». В отличие от большинства иных статей Конвенции в ст. 3 не предусмотрены никакие исключения.

Запрет пыток, насилия, другого жестокого или унижающего человеческое достоинство обращения или наказания в России является конституционным принципом (ч. 2 ст. 21 Конституции РФ), отраженным и в уголовном законе, где сказано, что наказание не может «иметь своей целью причинение физических страданий или унижение человеческого достоинства» (ч. 2 ст. 7 УК РФ).

Такая редакция указанных статей применительно к уголовному наказанию представляется вполне отвечающей духу и букве упомянутых международных актов. Этого, к сожалению, нельзя сказать о ч. 1 ст. 21

Конституции РФ, которая, на наш взгляд, неосновательно расширяет предмет правовой охраны: «Достоинство личности охраняется государством. Ничто не может быть основанием для его умаления». Как видно, в ч. 1 ст. 21 говорится, во-первых, не о «человеческом достоинстве», а о «достоинстве личности», хотя второе очевидно шире первого. Во- вторых, здесь используется довольно неясный термин: «умаление». Последнее в отечественной конституционной литературе раскрывается как нормативное и правоприменительное воздействие, ...ограничивающее возможности пользования осужденными правами и свободами. Но ведь всякое наказание по содержанию - лишение, ограничение. Это прямо указано в ч. 1 ст. 43 УК РФ: «Наказание... заключается в предусмотренных настоящим Кодексом лишении или ограничении прав и свобод... лица».

В этом отношении позиция Европейского суда более реалистична. Признавая, что «лицо может быть унижено простым фактом назначения наказания», Суд полагает, что «было бы абсурдным утверждать, что любое наказание по причине унизительного аспекта, который обычно присутствует и почти неизбежен, приобретает характер «унижающего достоинство» в смысле статьи 3». Для признания его таковым унижение и оскорбление, которыми оно сопровождается, должны относиться к особому уровню, отличающемуся, во всяком случае, от обычного характера унижения, присущего каждому наказанию. Таким образом, мера, которая унижает ранг, положение или репутацию лица, может рассматриваться как унижающая достоинство при условии, что она достигает, с очевидностью, определенного уровня жестокости, способного повлечь сильнейшие физические и моральные страдания, могущие повлечь, кроме прочего, острые психические расстройства. И хотя Конвенция ООН против пыток, как сказано выше, прямо не запрещает телесные наказания, Европейский суд все же оценивает их как бесчеловечные. К их числу могут относиться также конкретные способы исполнения смертной казни, наказания с неопределенным сроком и особенно - для малолетних несовершеннолетних преступников.

Протокол № 6 к Европейской конвенции 1950 г., принятый Советом Европы в 1983 г., вступивший в силу в 1985 г., предусматривает отмену смертной казни, но делает исключение для преступлений, совершенных во время войны или при неизбежной угрозе войны (ст. 2 Протокола). Протокол № 13 к Европейской конвенции, принятый Советом Европы в 2002 г. и вступивший в силу в 2003 г., содержит более категоричные положения: «Смертная казнь отменяется. Никто не может быть приговорен к смертной казни или казнен (ст. 1)». При этом никакие оговорки и отступления от данного запрета недопустимы (ст.ст. 2, 3).

Как известно, Россия, вступив в 1996 г. в Совет Европы, помимо прочего, подписала Протокол № 6, хотя до сих пор его не ратифицировала. В ст. 20 российской Конституции, принятой в 1993 г. (до вступления России в Совет Европы), закрепляется право на жизнь, однако в принципе допускается смертная казнь. Последняя «впредь до ее отмены может устанавливаться федеральным законом в качестве исключительной меры наказания за особо тяжкие преступления против жизни при предоставлении обвиняемому права на рассмотрение его дела судом с участием присяжных заседателей».

Действующий УК РФ, вступивший в силу 1 января 1997 г., содержит пять составов преступлений, предусматривающих в числе прочих санкций смертную казнь. Все они связаны с особо тяжкими преступлениями против жизни. Это ст. 105 («Убийство при отягчающих обстоятельствах); ст. 277 («Посягательство на жизнь государственного или общественного деятеля»); ст. 295 («Посягательство на жизнь лица, осуществляющего правосудие или предварительное расследование»); ст. 317 («Посягательство на жизнь сотрудника правоохранительного органа») и ст. 357 («Геноцид»).

Тем не менее указанные выше нормы уголовного закона в современной России никогда в полной мере не применялись. В связи с подписанием Протокола № 6 в начале 1997 г. Президент Б. Ельцин издал закрытое распоряжение о приостановлении исполнения всех вынесенных ранее (на основании норм УК РСФСР 1960 г.) приговоров к смертной казни. В феврале 1999 г. Конституционный Суд России признал вынесение приговоров смертной казни судами РФ неконституционными, поскольку суды присяжных действовали не на всей территории РФ. Однако и десять лет спустя (в октябре 2009 г.), несмотря на повсеместное появление в России судов присяжных, Конституционный Суд вновь подтвердил запрет на назначения смертной казни, ссылаясь уже на Венскую конвенцию 1990 г. о праве международных договоров.

Совокупность изложенных выше юридических решений по непонятной причине стала впоследствии (вначале журналистами и политиками, а впоследствии - и отдельными юристами) трактоваться как «мораторий», что отнюдь не отвечает общепризнанному в юриспруденции пониманию данной категории.

В последнее время вопрос о судьбе смертной казни в России вновь обострился. Отдельные политики, журналисты и стремящиеся повысить свой рейтинг депутаты вдруг решили, что наиболее действенным средством повышения уровня защиты общества «от убийц, нарокобаронов, педофилов» будет именно восстановление применения смертной казни. Известно, что в марте 2015 г. в Государственную Думу Федерального Собрания РФ депутатами - членами фракции ЛДПР - был внесен законопроект «об отмене моратория» на применение смертной казни.

Оставив в стороне многочисленные дискуссии о самой целесообразности смертной казни, отметим, что ее «реанимация» в российской правовой системе хотя теоретически и возможна, но, во всяком случае, не решением (законом, постановлением) высшего законодательного органа страны. По той простой причине, что законы в этой части не менялись, а к приостановлению применения смертной казни Федеральное Собрание не имеет никакого отношения.

Призывы к восстановлению, а точнее - к установлению смертной казни для «педофилов», «наркобаронов» и т.п., сами по себе юридически несостоятельны, поскольку это требует для начала изменения ч. 2 ст. 20 Конституции, где смертная казнь допускается лишь за особо тяжкие преступления против жизни. Юристы (и не только конституционалисты) прекрасно знают, что изменить положения Главы 2 Конституции (где и ныне находится ст. 20) практически невозможно.

Если же говорить о применении (назначении и исполнении) смертной казни по существующим статьям УК, то для этого необходимы как минимум два, по сути, политических решения. Первое - отзыв подписания Россией Протокола № 6. Второе - отмена распоряжения Президента Ельцина 1996 г. о приостановлении исполнения приговоров к смертной казни. И то и другое решение должны исходить не от Федерального Собрания, а от Президента России, который, согласно ст. 80 Конституции, является гарантом прав и свобод человека и гражданина и определяет основные направления внутренней и внешней политики государства.

Исходя из того, что предметом международного уголовного права являются три группы преступлений (международные преступления, преступления международного характера, а также общеуголовные преступления с международными элементами), некоторые ученые (по аналогии с международными преступлениями) пишут о «международных наказаниях».

На наш взгляд, подобная аналогия неудачна. Группа международных преступлений выделяется из совокупности так называемых «конвенционных» деяний по признаку их общественной опасности. «Ядро» таких международных преступлений составляют предусмотренные Уставом Международного уголовного суда: агрессия, геноцид, военные преступления и преступления против человечности. Но никаких особых видов и черт наказаний, им предусмотренных, Римский статут не предусматривает, тем более не говорится в нем о наличии каких-то особых «международных тюрем». Согласно ст.ст. 105-107 Устава МУС, назначенное им наказание в виде лишения свободы должно отбываться в тюрьмах той или иной страны, предварительно изъявивший на это согласие, по национальным законам, хотя и с соблюдением международных стандартов обращения с заключенными.

В то же время в отдельных редких случаях соответствующие международные конвенции (правда, в общей форме) с разной степенью конкретности предписывают устанавливать те или иные наказания. К примеру, еще в конце XIX века в ст. 12 Международной конвенции по охране подводных телеграфных кабелей 1884 г. государства-участники обязывались подвергать виновных в совершении преступлений, предусмотренных Конвенцией, личному аресту, либо денежному штрафу, либо тому и другому наказанию одновременно. Статья 3 Конвенции ООН (1988 г.) о борьбе против незаконного оборота наркотических средств и психотропных веществ обязывает каждую страну-участницу Конвенции устанавливать за предусмотренные ею правонарушения такие санкции, как тюремное заключение или другие виды лишения свободы, штраф или конфискация.

Особое место в международном уголовном праве занимают рекомендательные акты, стимулирующие расширение альтернатив реальному лишению свободы. В том числе посредством закрепления системы рекомендуемых к законодательному закреплению и правоприменению «санкций». Здесь, безусловно, нельзя обойти вниманием Стандартные минимальные правила ООН в отношении мер, не связанных с тюремным заключением (Токийские правила), принятые Генеральной Ассамблеей ООН в 1990 г. Статья 8.2 Токийских правил устанавливает 12 видов конкретных альтернативных «санкций», причем данный перечень - не закрытый. Применяя эти меры, суд должен «принимать во внимание потребности правонарушителя с точки зрения его возвращения к нормальной жизни в обществе, интересы защиты общества и интересы жертвы, с которой в надлежащих случаях следует консультироваться (ст. 80.1)».

Как уже сказано, термин «санкция» в международном уголовном праве шире понятия наказания, поэтому не все рекомендуемые Токийскими правилами «санкции» суть наказания. Например, «условное освобождение от ответственности» (п. «в» ст. 8.2), «возвращение имущества жертве или постановление о компенсации» (п. «f» ст. 8.2).

С аналогичных позиций нужно оценивать такую предусмотренную Токийскими правилами меру, как «конфискация или постановление о лишении права собственности на имущество» (п. е ст. 8.2). Сходная «санкция» предусмотрена во многих иных международных актах, в том числе - об ответственности за коррупцию, о борьбе с незаконным оборотом наркотиков. Конфискация как «окончательное лишение имущества по постановлению суда или другого компетентного органа» закреплена и в Конвенции ООН против транснациональной организованной преступности, принятой Генеральной Ассамблеей ООН в 2000 г.

Известно, что исторически сложилось по меньшей мере три вида конфискации: «специальная», «расширенная» и «общая». Мерой уголовного наказания с позиций классического уголовного права может служить лишь «общая» конфискация, которую действующие международные акты хотя и не запрещают, но прямо не предусматривают. Конфискация с позиций упомянутых выше и иных соответствующих международных актов - это чаще всего именно специальная конфискация (которая, собственно, и нашла отражение в ст.ст. 1041-1043 УК РФ).

В российской юридической литературе отказ законодателя от конфискации как наказания в 2003 г. был подвергнут резкой и во многом обоснованной критике. На наш взгляд, возврат к ней ныне в этом виде вряд ли возможен. В то же время положительную роль, особенно в борьбе с коррупционными преступлениями, могло бы сыграть использование «расширенной» конфискации, но уже в качестве специальной меры безопасности.