В зависимости от того, отражается ли в трудовом законодательстве и судебной практике различных государств третий уровень осуществления предпринимательской деятельности, можно выделить две модели конструкции работодателя - монистическую и плюралистическую. Монистическая модель работодателя основана на представлении о том, что в трудовых отношениях в качестве работодателя может выступать только один единый и неделимый субъект. Зарубежные специалисты выделяют несколько важнейших факторов, сыгравших главную роль в формировании подобной модели: экономический феномен фордизма <1> (построения вертикально-интегрированного юридического лица в качестве формы осуществления предпринимательской деятельности), формирование юридической модели двусторонних трудовых отношений на базе отношений "хозяин - служащий (слуга)" <2> и традиционного для большинства правовых систем частного характера договорной связи (англ. - privity of contract) <3>.

--------------------------------

<1> Подробнее о понятии "фордизм" см., например: Amin A. Post-Fordism: A Reader. Oxford, 1994; Родионова И.А. Мировая экономика: Учебное пособие. СПб.: Питер, 2005. С. 169 - 170; Модянова Т. Современные концепции формирования и реализации кадровой политики. Опыт европейских стран и США // Кадровик. Кадровый менеджмент. 2011. N 2. С. 147.

<2> На то что термин "работодатель" используется в некоторых правовых системах в том же смысле, что и термин "хозяин" (англ. - master), указывает то, что до сих пор для обозначения работодателя в законах и судебных решениях используется местоимение "он" (англ. - he), применяемое исключительно для одушевленных лиц (Davis P., Freedland M. The complexities of the employing enterprise // Davidov G., Langille B. Boundaries and Frontiers of Labour Law // Portland, Hart, 2006. P. 275).

<3> Согласно данному принципу ни у кого кроме сторон договора не возникает прав и обязанностей по этому договору.

С течением времени указанные факторы претерпели изменения, что способствовало появлению плюралистической модели работодателя, когда на стороне работодателя начали выступать сразу несколько лиц. В различных правопорядках стали появляться судебные решения, согласно которым ответственность перед работником закреплялась за лицом, которое не являлось работодателем согласно заключенному трудовому договору. Так, например, в США суд в деле Assoc. of Mexican - American Educators v. California установил, что отдельное лицо может при некоторых обстоятельствах нести ответственность, предусмотренную для работодателя, даже в случае, если это лицо не является работодателем по отношению к работнику.

В 1937 г. известный британский экономист Рональд Коуз писал, что "факт управления" является сущностью экономической концепции "предприятия (фирмы)", а вместе с этим и сущностью как юридической, так и экономической концепции работодателя и работника <1>. Подобное представление о фигуре работодателя было также закреплено в решении Верховного суда США, который в 2003 г. в деле Clackamas Gastroenterology Association v. Wells установил, что работодатель - это "лицо или группа лиц, которые владеют и управляют предприятием" <2>. При этом суд указал, что нет никакой простой формулы или "магического заклинания", которые могли бы дать короткий ответ на вопрос о том, является ли то или иное лицо работодателем. В этом же деле было установлено, что определение работника как "лица, вступившего в трудовые отношения с работодателем", по сути пустое и ничего не объясняет, а основными факторами, используемыми для определения истинного работодателя, должны быть экономическое владение бизнесом, осуществление предпринимательского контроля, управления и координации трудовой деятельности работников.

--------------------------------

<1> Природа фирмы: к 50-летию выхода в свет работы Р. Коуза "Природа фирмы" / Под ред. О.И. Уильямсона, С.Дж. Уинтера; Пер. с англ. М.Я. Каждана; Ред. пер. В.Г. Гребенников. М.: Дело, 2001.

<2> Clackamas Gastroenterology Assoc. v. Wells, 538 U.S. 440, 450 (2003).

Созвучно данному подходу в США в правовых системах некоторых стран Европы получил закрепление следующий принцип: в случае если юридическое лицо, которое реально осуществляет управление, контролирует трудовую деятельность работников и извлекает из этого выгоду, отличается от юридического лица, которое указано в трудовом договоре в качестве работодателя по отношению к этим работникам, работодателем будет признаваться первое юридическое лицо. Преимущественно такая модель получила свое развитие в странах англосаксонского права.

Объединенная занятость

Одним из наиболее ярких примеров отображения плюралистической модели работодателя является возникшая в США доктрина <1> объединенной занятости (англ. - joint employment). Данная доктрина позволяет определить в качестве ответственных по вытекающим из трудовых отношений обязательствам сразу нескольких лиц в случае, если они совместно определяли существенные условия трудовых отношений.

--------------------------------

<1> О соотношении понятий "доктрина" и "теория" в отечественной доктрине см., например: Мадаев Е.О. Доктрина в правовой системе Российской Федерации: Дис. ... к. ю. н. 2012. С. 49. В данной работе термины "доктрина", "теория" и "концепция" использованы как взаимозаменяемые и могут обозначать правовые идеи, сложившуюся судебную практику и т.д., направленные на решение определенных проблем. Разумеется, подобное упрощение не совсем корректно с точки зрения права. Тем не менее представляется, что оно позволит избежать ненужных осложнений текста, разрешение которых не повлияет серьезно на достижение поставленных в данной работе целей и задач.

Для определения того, являлось ли конкретное юридическое лицо ответственным, суд может применить любой из следующих тестов: тест права контроля, тест экономической реальности, тест вмешательства, комплексный тест <1>.

--------------------------------

<1> Mitchell H. Rubinstein. Employees, employers, and quasi-employers: an analysis of employees and employers who operate in the borderland between an employer-and-employee relationship // University of Pennsylvania journal of international business law. 2012. Vol. 4.20. P. 634.

Чаще всего суды для признания работодателей объединенными применяют тест экономической реальности трудовых отношений (Economic Reality Test), с помощью которого решается вопрос о наличии или отсутствии экономической зависимости работника от предполагаемого работодателя <1>. Тест экономической реальности состоит из набора факторов. Количество применяемых факторов может варьироваться от двух <2> до 13 <3>. Тем не менее четырехфакторный метод определения объединенных работодателей, предложенный девятым окружным судом США в деле Bonnette v. California Health and Welfare Agency <4>, считается основным. Суд в данном деле для определения статуса предполагаемого работодателя по отношению к работникам рассмотрел следующие вопросы: 1) может ли предполагаемый работодатель принимать на работу и увольнять этих работников; 2) может ли предполагаемый работодатель контролировать график и порядок выполнения работы; 3) определяет ли предполагаемый работодатель уровень и порядок оплаты труда работников; 4) отвечает ли предполагаемый работодатель за совершение необходимых трудовых записей.

--------------------------------

<1> Lopez v. Silverman. 14 F. Supp. 2d 405, 414 (S.D.N.Y. 1998).

<2> См.: Beliz v. W.H. McLeod and Sons Packing Co. 765 F.2d 1317, 1327 (5th Cir. 1985).

<3> См.: Torres-Lopez v. May. 111 F.3d 633 at 639-40 (9th Cir. 1997).

<4> Bonnette v. California Health & Welfare Agency. 704 F.2d 1465 (9th Cir. 1983).

Во многом "судьба" предполагаемых работодателей зависит от конкретного закона, в рамках которого будет применяться доктрина объединенной занятости. Данная доктрина может применяться практически в любых спорах, которые вытекают из большинства актов, формирующих трудовое законодательство США: Национальный закон о трудовых отношениях (NLRA) <1>, Закон об отпуске по семейным и медицинским причинам (FMLA) <2>, Закон о справедливых стандартах труда (FLSA) <3> и др.

--------------------------------

<1> National Labor Relations Act. URL: http://www.nlrb.gov/resources/national-labor-relations-act (дата обращения: 16.08.2016).

<2> United States Code (U.S.C.). Title 29, chapter 28. URL: http://uscode.house.gov/browse/prelim@title29/chapter28&edition=prelim (дата обращения: 17.08.2016).

<3> U.S.C. Title 29, chapter 8. URL: http://www.law.cornell.edu/uscode/text/29/chapter-8 (дата обращения: 17.08.2016).

Рассмотрим несколько примеров. В 1974 г. Конгресс США принял Закон о гарантированных доходах работника при увольнении на пенсию (Employee Retirement Income Security Act of 1974) <1>. Данный Закон устанавливает определенные правила управления так называемым фондом (планом) пенсионных платежей в пользу персонала. Средства, накопленные в данном фонде, направляются на пенсионное обеспечение выбывающих из компании сотрудников. В контексте рассматриваемых в данной работе проблем указанный законодательный акт интересен тем, что напрямую предусматривает механизм "снятия корпоративной вуали" в случае выхода работодателя из фонда (плана) пенсионных платежей. В частности, ст. 1301 (b) (1) определяет, что "предприниматели или любой другой бизнес (независимо от того, является ли он инкорпорированным или нет), которые находятся под общим контролем, должны рассматриваться как единый работодатель" <2>. Наличие общего контроля презюмируется при 80%-ном участии в уставном капитале корпорации. Таким образом, материнская компания солидарно отвечает за исполнение пенсионных обязательств дочерней компанией. При этом необходимо отметить, что данное правило действует только в случае учреждения совместного фонда (плана) множеством работодателей (англ. - multi-employer plan). В России законодательные требования, устанавливающие регулирование корпоративных систем пенсионного обеспечения <3>, фактически отсутствуют.

--------------------------------

<1> U.S.C. Title 29, chapter 18. URL: http://www.law.cornell.edu/uscode/text/29/chapter-18 (дата обращения: 17.08.2016).

<2> U.S.C. Title 29, chapter 18, § 1301 (b) (1). URL: https://www.law.cornell.edu/uscode/text/29/1301 (дата обращения: 17.08.2016).

<3> См. подробнее об этом институте в России: Белобабченко М.К., Лубягина Д.В. Тенденции и перспективы развития корпоративного пенсионного обеспечения в Российской Федерации // Журнал российского права. 2013. N 7. С. 63 - 70.

Другим важным законом США, для эффективной реализации которого необходимо рассматривать формально независимые юридические лица в качестве общих работодателей, является Закон об уведомлении и переподготовке работников (Worker Adjustment Retraining and Notification Act - WARN) <1>. В данном акте содержится требование обязательного уведомления работников, представителей государственной власти и органов местного самоуправления о предстоящей ликвидации предприятия или о планируемом массовом увольнении работников. Такое уведомление должно быть направлено за два месяца до предполагаемого события. Требование распространяется только на тех работодателей, количество работников которых составляет не менее 100 человек. При определении количества занятых учитывается общее количество работников контролирующей и подконтрольных организаций. Министерство труда США в постановлении о порядке применения WARN <2> установило набор из пяти факторов для определения того, являются ли две или более организации фактически объединенными работодателями:

1) общие собственники;

2) де-факто контроль одной из организации за деятельностью другой;

3) общие директора и работники;

4) общая политика управления персоналом;

5) взаимозависимость производственных процессов.

--------------------------------

<1> U.S.C. Title 29, chapter 23. URL: https://www.law.cornell.edu/uscode/text/29/chapter-23 (дата обращения: 23.09.2016).

<2> Code of Federal Regulations (C.F.R.), § 639.1 - 639.10. URL: https://www.law.cornell.edu/cfr/text/20/639.1 (дата обращения: 23.09.2016).

В контексте ТК РФ аналогичное регулирование количества работников, занятых у работодателя, могло бы способствовать более точному определению, например, того, выполняются ли в конкретном случае критерии массового увольнения. Согласно ТК РФ критерии массового увольнения определяются в отраслевых и (или) территориальных соглашениях. Обычно в качестве критериев выступает количество увольняемых работников одной конкретной организации. За счет этого группы юридических лиц могут фактически осуществлять массовое увольнение, формально не подпадая под критерии, указанные в соглашениях.

Иные теории множественности работодателей в США

В американской судебной практике помимо теории единого и общего работодателя (объединенной занятости) был разработан целый ряд теорий, согласно которым некоторые обязанности работодателя возлагаются на лиц, которые с формальной точки зрения не являются работодателями работников. Среди этих теорий можно выделить, например: теорию интерференции (вмешательства), теорию делегирования, теорию ответственности контролирующего лица.

Теория интерференции или по названию создавшего ее прецедента <1> - теория Сибли (Sibley). В указанном прецеденте суд установил, что работодатель не вправе совершать дискриминационные действия по отношению к работнику, несмотря на то что прямые договорные связи между ними отсутствуют. Согласно обстоятельствам спора работник был занят в больнице в качестве частного медбрата. Выполняемую им работу оплачивали сами пациенты. После того как больница воспрепятствовала оказанию работником услуг для пациентов женского пола, он посчитал, что подвергся дискриминации по признаку пола. Так как никаких договорных связей между больницей и работником не было, больница подала иск об увольнении работника в судебном порядке. В иске было отказано. В свою очередь, возражения, касающиеся совершения больницей дискриминационных действий, были удовлетворены в силу особой природы связей между работником и больницей, а также в силу "духа" закона. Суд установил, что больница была не вправе ограничивать трудовые права работника.

--------------------------------

<1> Sibley Mem'l Hosp. v. Wilson, 488 F.2d 1338 (D.C. Cir. 1973).

Данный подход был позднее подтвержден в деле Assoc. of Mexican - American Educators v. California, в котором штат Калифорния был признан ответственным перед истцами в силу вмешательства в отношения школьных учителей с самими школами, несмотря на то что штат не имел никаких договорных отношений с работниками. Следует отметить, что суды различных судебных округов США не соглашаются с подобной позицией, основываясь на том, что определение понятия "работодатель", содержащееся в законе, не подлежит расширительному толкованию <1>.

--------------------------------

<1> См., например: Gulino v. N.Y.S. Educ. Dep't, 460 F.3d 361, 374-76 (2d Cir. 2006); Lopez v. Massachusetts, 588 F.3d 69 (1st Cir. 2009).

Теория делегирования была сформулирована впервые в деле Spirt v. Teachers Insurance & Annuity Association <1>. Согласно материалам данного дела в качестве ответчика выступала страховая компания, которая осуществляла управление пенсионным фондом работников. Страховая компания выплачивала лицам мужского пола пенсию больше чем женщинам, основываясь на расчетах актуариев, составленных из данных о большей продолжительности жизни женщин. В результате страховой компании был предъявлен иск о совершении дискриминационных действий. Страховая компания просила отказать в иске в силу того, что она не являлась работодателем по отношению к истцам. Суд удовлетворил требования истцов по весьма близким с изложенными в решении по делу Sibley основаниям. Но, помимо них, было также указано, что работодатель "не должен избежать ответственности с помощью того, что просто переложит на плечи подставной компании совершение дискриминационных действий".

--------------------------------

<1> Spirt v. Teachers Insurance & Annuity Association, 691 F.2d 1054 (2d Cir. 1982).

По схожей логике в 2009 г. в решении по делу Halpert v. Manhattan Apartments было установлено, что юридическое лицо будет нести ответственность за совершение дискриминационных действий другим лицом, которому от указанного юридического лица были предоставлены полномочия по найму персонала <1>.

--------------------------------

<1> Halpert v. Manhattan Apartments, 580 F.3d 86, 88 (2d Cir. 2009).

Теория ответственности контролирующего лица заключается в том, что работодателем по отношению к работнику, занятому в определенном юридическом лице, может быть признано помимо самого юридического лица еще и физическое лицо, которое осуществляло непосредственный контроль деятельности работника. По общему правилу лицо, которое контролирует работника, само является работником по отношению к юридическому лицу. Однако некоторые законодательные акты США допускают иную трактовку, при которой отдельные обязанности формального работодателя могут быть возложены и на непосредственного руководителя работника. Так, например, в FMLA указано, что работодателем может быть признано любое лицо, которое прямо или косвенно действует в интересах работодателя <1>. Как следствие, суды нередко трактуют это положение таким образом, что непосредственный руководитель работника также может нести индивидуальную ответственность в соответствии с нормами FMLA <2>. Возможность подобной трактовки норм FMLA подтверждают также и отдельные авторы <3>.

--------------------------------

<1> U.S.C. Title 29, chapter 28, § 2611(4). Доступно по: URL: http://uscode.house.gov/browse/prelim@title29/chapter28&edition=prelim (дата обращения: 17.08.2016).

<2> Dewan v. Universal Granite & Marble, Inc., N 08-C-3 50, 2009.

<3> См., например: David R. Mellon. Individual Liability As An "Employer" Under The Family And Medical Leave Act // American Journal of Trial Advocacy. 1998. 22. 449.

Также в силу довольно широкого определения понятия "работодатель" индивидуальную ответственность по вытекающим из него обязанностям формального работодателя может нести и физическое лицо - руководитель согласно FLSA <1>. При этом девятый окружной суд США установил, что физическое лицо - руководитель будет признано ответственным только в том случае, если оно "или могло определять природу и структуру трудовых отношений, или имело экономический контроль над ними" <2>.

--------------------------------

<1> См., например: Chao v. Hotel Oasis, Inc. 493 F.3d 26, 34 (1st Cir. 2007); Herman v. RSR Security Svcs. Ltd. 172 F.3d 132, 139 (2d Cir. 1999); U.S. Dep't. of Labor v. Cole Enters. Inc., 62 F.3d 775, 778 - 779 (6th Cir. 1995).

<2> Boucher v. Shaw, 196 P.3d at 960 (Nev. 2008).

Множественность работодателей в Канаде и Европе

Доктрины, наподобие уже рассмотренных, были сформулированы и в законодательстве других стран. В Канаде была разработана доктрина "связанных работодателей", согласно которой если два или несколько юридических лица будут признаны связанными, то они будут рассматриваться как единый работодатель для различных целей <1>. В одном из дел канадский суд установил, что "реалии современной хозяйственной деятельности требуют от нас признавать существование современных корпоративных конгломератов юридических лиц и их деятельность, поэтому в случае банкротства текущего работодателя работника будет несправедливо игнорировать занятость работника в других компаниях того же конгломерата" <2>.

--------------------------------

<1> Fudge J., Zavitz K. Vertical disintegration and related employers: attributing employment-related obligations in Ontario // Canadian Labour & Employment Law Journal. 2007. Vol. 13.

<2> Bagby v. Gustavson International Drilling Co. 1980. A.J. 743 (Alta.C.A.).

В одном из самых первых дел, в котором суд признал, что работодателями по отношению к работнику могут быть сразу несколько лиц одновременно, указывалось, что подобный вывод основывается на том, что общие работодатели осуществляли в отношении работника общий контроль <1>. При этом объектом такого контроля были работник и выполняемая им трудовая функция. Постепенно такая трактовка общего контроля изменилась, и суды все чаще стали рассматривать данный фактор в аспекте взаимоотношений предполагаемых работодателей между собой. Иными словами, если раньше необходимо было доказывать, что каждый из общих работодателей осуществлял контроль по отношению к работнику, то теперь для признания в качестве "общих работодателей" стало необходимо доказать наличие контроля между самими потенциальными работодателями. Таким образом, лицо могло быть признано работодателем по отношению к работнику, которого оно напрямую не контролировало.

--------------------------------

<1> Sinclair v. Dover Engineering Services Ltd. 1988, 49 D.L.R. (4th) 297 (B.C.C.A.).

Знаковым в этом плане стало дело Downtown Eatery Ltd v. Ontario <1>, в котором суд сфокусировал свое внимание на выявлении контроля между различными юридическими лицами. Согласно обстоятельствам дела работник был принят на работу в одно из юридических лиц группы, которая состояла из четырех юридических лиц. Все четыре юридических лица были тесно взаимосвязаны между собой через различные договорные конструкции (договоры аренды, лицензионные соглашения) и принадлежали двум физическим лицам. Суд установил, что, "хотя работодатель и вправе быть организованным через корпоративную группу, право, разрешая существование таких комплексных образований, должно следить, чтобы деятельность этих правовых образований не приводила к нарушениям в области трудовых отношений. Определение "работодатель" должно отражать существование сложных корпоративных групп...". Главным критерием, характеризующим эти группы и, соответственно, влияющим на трудовые отношения, выступает общий контроль между различными лицами, входящими в данную группу.

--------------------------------

<1> Downtown Eatery Ltd v. Ontario. 2001. O.J. N 1879 (Ont. C.A.).

Своеобразным эхом рассмотренных североамериканских доктрин является концепция "ассоциированных работодателей" в Великобритании. Следует отметить, что применение данной доктрины допускается только в исключительных, предусмотренных в законе, случаях.

Во Франции судьи также используют доктрину "объединенных работодателей" (фр. - co-employers), которые становятся солидарно ответственными перед работниками, в частности, по так называемому обязательству obligation de reclassment. Суть данного обязательства сводится к тому, что работодатель обязан предложить увольняемому по сокращению штата или численности сотрудников работнику подходящие вакансии в рамках всей группы компаний <1>. В Испании судьи так же придерживаются схожих взглядов на регулирование трудовых отношений в рамках группы компаний. В 2012 г. мадридский суд вынес решение, согласно которому увольнения работников должны быть экономически обоснованными с точки зрения финансового состояния всей группы компаний <2>. В Германии была оформлена доктрина "двойного работодателя" (нем. - Verdoppelung auf Arbeitgeberseite) <3>. Также здесь выработалась так называемая доктрина косвенных трудовых отношений (нем. - Mittelbares Arbeitsverhalthis), согласно которой соответствующие трудовые обязанности должно нести лицо, которое непосредственно осуществляет "предпринимательскую власть" <4>.

--------------------------------

<1> Статья L-1233.4 Трудового кодекса Франции. URL: http://www.legifrance.gouv.fr/affichCode.do?cidTexte=LEGITEXT000006072050 (дата обращения: 18.08.2016).

<2> Audiencia Nacional, Sala de lo Social, Madrid. N 106/2012. URL: http://fsima.es/wp-content/uploads/M-088-2012-AN.pdf (дата обращения: 18.08.2016).

<3> Nogler L. Gruppo di imprese e diritto del lavoro, in Lavoro e diritto. 1992. P. 304.

<4> Nogler L. The concept of "subordination" in European and Comparative Law. Trento, 2009.

Неудивительно, что и Европейский суд справедливости также подтвердил возможность существования множественности лиц на стороне работодателя. Суд указал, что "в рамках группы компаний существуют два работодателя, один, с которым работники заключили трудовой договор и который имеет с работниками договорные отношения, а второй, который имеет с работниками недоговорные трудовые отношения" <1>.

--------------------------------

<1> Albron Catering BV v. FNV Bondgenoten. 2010.