Общим для почти всех механизмов, опосредующих плюралистическую модель работодателя, является то, что в качестве основного фактора для признания нескольких лиц "объединенными", "ассоциированными" или "связанными" работодателями выступает критерий контроля. При этом зачастую подразумевается не контроль над конкретным работником, а контроль одного потенциального работодателя - юридического лица по отношению к другому юридическому лицу.

Традиционной формой осуществления контроля одного юридического лица над другим считается система участия в его уставном (складочном) капитале. Определенная доля в уставном капитале юридического лица указывает на наличие корпоративного контроля над этим лицом. Трудовое законодательство и судебная практика многих государств упоминают феномен корпоративного контроля в качестве одного из критериев установления трудовых отношений между работником и юридическим лицом - корпорацией, которая формально никак не связана с этим работником <1>.

--------------------------------

<1> Groups of companies in the EEC: a survey report to the European Comission on the law relating to corporate groups in various member / Ed. by Eddy Wymeersch. With a forew. by G.E. Fitchew. Berlin; New York: de Gruiter, 1993.

Под понятием "корпоративный контроль" подразумевается экономическая возможность предопределять решения, принимаемые корпорацией и ее органами управления (за исключением, конечно, общего собрания участников (акционеров)) <1>. В ГК РФ о корпоративном контроле уместно говорить в контексте взаимоотношений дочернего и основного общества, в рамках которых основное общество в силу преобладающего участия в уставном капитале дочернего на основании заключенного между ними договора или иным образом имеет возможность определять решения, принимаемые дочерним обществом (ст. 67.3 ГК РФ). Критерий наличия или отсутствия преобладающего участия в уставном капитале имеет весьма разнообразную страновую специфику. Во многом она зависит от относимости той или иной страны к одной из двух моделей капитализма: англосаксонской (США, Великобритания и др.) или рейнской (страны бассейна реки Рейн, Япония) <2>. Страны англосаксонской модели капитализма отличаются дисперсной структурой корпоративной собственности (акции распределены среди довольно широкого круга владельцев), в то время как государства с рейнской моделью традиционно отличаются более концентрированной структурой владения акциями компании (бенефициарами компаний чаще всего выступает узкий круг людей). Следовательно, для осуществления корпоративного контроля в странах первой группы необходим гораздо меньший пакет голосующих акций, чем в странах второй.

--------------------------------

<1> См.: Deborah A. DeMott. The Mechanisms of Control // Connecticut Journal of International Law. 1999. Vol. 13. P. 233 - 255.

<2> См. подробнее: Альбер М. Капитализм против капитализма. СПб.: Экономическая школа, 1998.

Осуществление корпоративного контроля в конкретной компании может означать потенциальную возможность признания работодателем по отношению к работникам подконтрольной компании. Но в то же время необходимо отметить, что наличие корпоративного контроля не является посылкой, из которой с необходимостью следует вывод о работодательской власти контролирующего лица <1>.

--------------------------------

<1> См., например: In re Enterprise Rent-a-Car Wage & Hour Employment Practices Litigation // 2012 U.S. App. LEXIS 13229. URL: http://www2.ca3.uscourts.gov/opinarch/112883p.pdf (дата обращения: 01.05.2015).

Концепция ассоциированных работодателей, применяемая в Великобритании, базируется на универсальном количественном показателе владения акциями (50 и более процентов голосов) в качестве основного критерия установления взаимосвязи двух формально самостоятельных работодателей. Изначально здесь преобладал весьма либеральный подход к определению контроля. Под ним понималась прежде всего де-факто экономическая власть над компанией (дело Zarb) <1>. Но постепенно суды начали отказываться от такого подхода. Сначала в деле Secretary of State for Employment v. Newbold <2>, а затем в деле South West Launderettes Ltd v. Mrs B J Laidler <3> суд отказался рассматривать де-факто контроль как один из критериев установления ассоциированности работодателей.

--------------------------------

<1> Zarb and Samuels v. British 81 Brazilian Produce Co. (Sales) Ltd. [1978].

<2> Secretary of State for Employment v. Newbold [1981] IRLR 305.

<3> South West Launderettes Ltd. v. Laidler [1986] ICR 455. Приводится по: Smith I., Baker A. Smith & Wood's Employment Law. Oxford University Press, 2013. P. 66.

В указанных делах рассматривалась и другая проблема, связанная с понятием "контроль" для целей применения концепции ассоциированных работодателей. Речь идет о проблеме третьего лица, контролирующего компании. В деле Zarb было установлено, что в качестве третьего лица могут выступать несколько взаимосвязанных лиц, действующих в отношении подконтрольных компаний согласованно. Если лица 1 и 2 совместно владеют более чем 50% голосов в компаниях 3 и 4, то компании 3 и 4 могут быть признаны ассоциированными. При этом для признания компаний 1 и 2 контролирующими необходимо, чтобы сочетание их голосов было одинаковым в каждой компании. Например, если лицо 1 контролирует компанию 3, а компанию 4 контролируют лица 1 и 2, то компании 3 и 4 не будут признаны ассоциированными <1>.

--------------------------------

<1> Strudwick v. Iszatt Brothers Ltd. [1988] I.C.R. 796.

Позднее такой подход был подвергнут критике в деле Laidler и получил свое дальнейшее развитие в деле Strudwick v. Iszatt Brothers Ltd., в котором было установлено, что теория контролирующей группы лиц не может быть применена в силу сложности установления доказательств, свидетельствующих о взаимосвязи лиц, входящих в эту группу, а также скоординированности их действий.

Несмотря на всю логичность и оправданность такой критики, подход, использованный в деле Zarb, остается востребованным судами. В 1999 г. было рассмотрено дело Tice v. Cartwright <1>, в котором говорится, что в тех случаях, когда того требует справедливость и здравый смысл, две организации должны рассматриваться как единое лицо. В этом же деле было установлено, что вопрос о наличии или отсутствии контроля в рамках трудовых отношений должен решаться в зависимости от фактических обстоятельств дела, а не тех во многом "технических" подходов, которые применяются в корпоративном и налоговом праве.

--------------------------------

<1> Tice & Tice v. Cartwright [1999] ICR 769.

Таким образом, можно выделить две наиболее очевидные проблемы, возникающие при употреблении критерия корпоративного контроля для установления ассоциированности работодателей в Великобритании. Во-первых, де-факто контроль над корпорацией не имеет никакого значения в случае, если нет 50 и более процентов голосующих акций <1>. Во-вторых, даже наличие негативного контроля (50% голосов) еще не свидетельствует о наличии корпоративного контроля над компанией <2>. Два этих обстоятельства дают чрезвычайную свободу действий для фактического работодателя(ей). Возьмем, к примеру, создание совместных предприятий <3> в виде компании (англ. - joint venture company), в которой акции распределены между сторонами совместного предприятия поровну - 50/50. Формально ни у одного из партнеров данного совместного предприятия не будет контроля и, следовательно, ассоциированность не возникнет. В то же время согласно позиции некоторых исследователей ассоциированность участников совместных предприятий "не может вызывать сомнений" <4>.

--------------------------------

<1> Chandler P. Waud's Employment Law: The Practical Guide for Human Resource Managers, Trade Union Officials, Employers, Employees and Lawyers. 2003. Kogan Page Publishers. P. 63.

<2> Hair Colour Consultants Ltd. v. Mena [1984] ICR 671; Wynne v. Hair Control [1978] ITR 401.

<3> "Совместное предприятие - это совместное предпринимательство, которое предполагает наличие у сторон, обладающих совместным контролем над деятельностью, прав на чистые активы деятельности": Международный стандарт финансовой отчетности (IAS) 28 "Инвестиции в ассоциированные организации и совместные предприятия" (введен в действие на территории РФ и Приказом Минфина России от 28 декабря 2015 г. N 217н). Доступ из справочно-правовой системы "Гарант".

<4> Clerk and Lindsell on Torts (18th edition) / Edited by Anthony M. Dugdale. Sweet & Maxwell Ltd. 2001. Para. 5.22.

Другой важной проблемой, связанной с понятием "контроль" при применении концепции ассоциированного работодателя, является то, что работник, как правило, может требовать признания общества ассоциированным работодателем, только если это общество контролировало формального работодателя работника в момент его занятости. Предыдущий или последующий контроль не имеют никакого значения <1>.

--------------------------------

<1> Honeyball S. Honeyball and Bowers' Textbook on Employment Law. Oxford University Press, 2012. P. 111.

Несмотря на такие трудности, на сегодняшний день единственным понятным, а, следовательно, вероятно эффективным для всех участников отношений критерием признания взаимосвязанности юридических лиц, позволивших их именовать группой взаимосвязанных работодателей, может выступать критерий контроля над юридическим лицом через участие в его уставном капитале.