Настоящую книгу следует начать с простого вопроса: каковы цели права? Если говорить о праве позитивном, исходящем от государственных институтов и обеспечиваемом силой государственного аппарата принуждения, то существование этого явления может быть объяснено исключительно функционально. Для каких целей государства тратят колоссальную часть собираемых с граждан налогов на разработку, принятие и приведение в исполнение миллионов правовых норм? Большинство из читателей сразу же назовет обеспечение экономического процветания, справедливости и поддержание основ нравственности, национальную безопасность, внутренний порядок, предотвращение социальных или природных катаклизмов, технологический прогресс и десятки других более или менее важных целей. В конечном счете право есть лишь инструмент, используемый для целей обеспечения важнейших задач, которые стоят перед государством и обществом.

Можно спорить об априорно-религиозной или относительной и эволюционной природе морали, но достаточно сложно не замечать сугубо прикладную, инструментальную природу позитивного права, которая есть непосредственное и неизбежное следствие инструментальной сущности самого государства. Государство есть явление социальное, возникшее у разных народов на определенных этапах истории в силу закономерностей общественного развития, основанное во многом на насилии и принуждении во имя обеспечения общего блага или по крайней мере легитимирующее свое существование таким образом. Обеспечение общего блага (в самом широком смысле этого понятия) осуществляется государством в том числе посредством регулирования общественных отношений, а следовательно, силами позитивного права.

Автор выражает огромную признательность С.А. Громову, А.В. Томсинову, О.С. Шепелевой, Е.А. Тимофееву, В.М. Пашину, Д.И. Степанову, В.В. Новикову, С.В. Третьякову, Р.С. Бевзенко за ценные замечания и комментарии, которые они любезно предоставили в отношении проекта настоящей книги.

В книге использованы тексты некоторых предыдущих публикаций автора: Карапетов А.Г., Савельев А.И. Свобода договора и ее пределы. В 2 т. М., 2012; Карапетов А.Г. Модели защиты гражданских прав: экономический взгляд // Вестник экономического правосудия Российской Федерации. 2014. № 11. С. 24-80; № 12. С. 24-73; Он же. Contra proferentem как метод толкования договора // Вестник ВАС РФ. 2013. № 7. С. 6-35; Он же. Политика и догматика гражданского права: исторический очерк // Там же. 2010. № 4-5.

В любом более или менее развитом государстве постепенно в результате естественного процесса разделения труда и профессиональной специализации образовывался класс людей, профессионально и постоянно работающих с правом, — юристов. Большинство из них работает, помогая людям соблюдать позитивное право, защищая их интересы в судах и занимаясь иной чисто практической деятельностью. Очень небольшая часть юристов посвящает свои силы и время теоретической разработке правовых проблем. Многие из них изучают историю права или занимаются систематической обработкой существующего позитивного права, в том числе выработкой на его основе классификаций или отшлифовкой правовых понятий (так называемая правовая догматика). Но среди правоведов есть те, кто видит смысл своей профессиональной деятельности в содержательном улучшении позитивного права, в обеспечении правового регулирования, в большей степени способствующего достижению конечных целей права (так называемый анализ de lege ferenda). Их научные наработки адресованы в первую очередь законодателю и судам и представляют собой предложения по оптимизации права. Нередко не отказывают себе в удовольствии предложить что-то изменить в позитивном праве и те ученые, которые в основном интересуются правовой догматикой (например, введение более точного законодательного определения того или иного правового понятия, устранение выявленного противоречия в нормах и т.п.). И каждый раз, когда ученый выступает с предложениями по правовой реформе, встает один принципиальный вопрос: на основе чего делаются эти предложения? Какова логика выработки предложений de lege ferenda?

С этим же вопросом мы сталкиваемся и тогда, когда видим процесс разработки предложений по изменению позитивного права не учеными, а непосредственно правотворцами (депутатами, судьями или иными чиновниками, прямо или косвенно участвующими в процессе правотворчества). Как эти чиновники приходят к выводу о необходимости принятия тех или иных правовых норм?

Заданный выше вопрос звучит социологически. Чтобы ответить на него, необходимо обратиться к реалиям академической и политической жизни. Мы не собираемся отвечать на него на страницах этой книги. К сожалению, попытка дать честный и соответствующий реальности ответ привела бы нас к удручающим выводам. Очень часто правовые нормы разрабатываются и принимаются в целях, далеких от обеспечения общего блага, в результате откровенного лоббизма и во имя обеспечения интересов «групп специальных интересов», в целях политического PR, из корыстного расчета, просто без какого-либо глубокого осмысления целей данного процесса и т.п. Здесь мы имеем феномен правотворческой дисфункции. Степень последней разнится от страны к стране и зависит от степени эффективности самого государства и здоровья общества в целом.

Нас в рамках этой книги интересует прежде всего несколько иной аспект данного вопроса: на основе или во имя чего должны делаться выводы de lege ferenda учеными и разрабатываться предложения по оптимизации правовых норм ответственными государственными чиновниками?

С одной стороны, речь идет о правовой реформе, основанной на реализации предложений, исходящих из догматики права и построенных на выявленных противоречиях внутри действующего позитивного права, более точном и системно согласованном понимании нормативного материала. У интенсивно развивающейся правовой догматики есть серьезный ресурс развития позитивного права. Например, введение в позитивное право таких важных понятий и институтов, как договор, сделка, неосновательное обогащение, состав преступления и др., было результатом многолетних дискуссий внутри правовой догматики, критического анализа источников позитивного права, попыток их обобщения, индуктивного выведения общих принципов и поиска системного единства правового материала. Без этой важной работы и отражения ее результатов в позитивном праве функционирование и развитие права были бы крайне затруднены.

С другой стороны, при развитии права мы неизбежно оказываемся в сфере ценностного выбора и этических дилемм, пытаясь обеспечить условия для экономического процветания, социальную справедливость, национальную безопасность и другие содержательные цели государства и права. Этот аспект правового развития в нашем праве принято называть политикой права[1].

«Политика права» — термин, возможно, не самый удачный, но так уж повелось, что он закрепился в нашей юридической науке. Политика права — это анализ того, каким позитивное право должно быть с точки зрения содержательных задач общества и государства. Политико-правовые проблемы — это важнейшие вопросы права о пределах личной свободы, справедливости, патернализме, роли государства и экономической свободе, степени защиты прав собственности и др. Они неизбежно находятся в центре всей научной мысли в области права.

К сожалению, до самого последнего времени какое-либо целостное общее учение о политике права так и не было предложено. Философия права в основном такими прикладными вопросами не интересовалась или выводила в отношении политики права самые общие начала (в основном в рамках теории естественного права). Теория государства и права в отечественном понимании данного домена научной мысли также изучала право с точки зрения иных его аспектов. Отсутствие целостной теории правовой политики может быть компенсировано разработкой отраслевых теорий политики права. Но и здесь ситуация в большинстве западных стран, а в России тем более, не вполне благополучная.

По большому счету предложения по изменению позитивного права в соответствующих его областях, которые выдвигали все эти столетия юристы, делались без опоры на какую-то более последовательную теорию или методологию, скорее чисто интуитивно. Право развивалось путем проб и ошибок. О том, насколько удачна была соответствующая правотворческая интуиция, были ли выбраны адекватная цель правовой реформы и верные средства для ее достижения, можно было судить по результатам применения новых норм.

[1] О соотношении политики и догматики права см.: Карапетов А.Г. Политика и догматика гражданского права: исторический очерк // Вестник ВАС РФ. 2010. № 4-5.