Еще совсем недавно многим казалось, что дело юристов не исследовать вопросы справедливости, свободы, экономической целесообразности тех или иных правовых решений, а в первую очередь изучать историю развития права, реальный позитивно-правовой материал и выводить из этой информации какие-то заключения на основе формальной логики (например, путем индуктивного выведения общих правил из разрозненных частных норм, кристаллизации более точных понятий и классификационных критериев и т.п.). На этих началах до сих пор построены критерии оценки диссертаций по праву во многих диссертационных советах российских вузов, которые нередко в штыки воспринимают попытки автора критиковать существующее правовое регулирование и выдвигать свои предложения на основе соображений политики права. Почему-то считается, что такой прямой анализ политики права к правовой науке или к тому, чем должен заниматься истинный правовед, отношения не имеет.

Но за рубежом ситуация начинает коренным образом меняться. Юриспруденция как наука начинает все более и более пристально изучать свои политико-правовые корни, осмыслять истинные задачи права и ориентироваться на выработку на их основе предложений по оптимизации позитивного права. Постепенно политико-правовое направление в правовой науке становится все более актуальным и важным звеном.

Так, например, мир частного права как абсолютно автономной и трансцендентальной системы, выстроенной и развивающейся только на основе толкования неких «священных текстов» (будь то римские источники или национальные гражданские кодексы), исторических изысканий и формальной логики, давно в прошлом. В науке зарубежных стран активно развивается множество конкурирующих научных методологий, акцентирующих внимание на различных аспектах содержательной рациональности права (например, юриспруденция интересов и ценностей в Германии, правовой прагматизм и экономический анализ права в США, школа критических правовых исследований и др.). Исследование, в котором автор не анализирует вопросы политики права в контексте той или иной правовой проблемы, становится редкостью, если только оно изначально не носит сугубо исторического характера.

В России ситуация имеет свою специфику. Политико-правовая научная методология в нашей стране начала активно развиваться в начале XX в. во многом благодаря научным усилиям Л.И. Петражицкого. Он поставил в качестве основной цели своей научной деятельности формирование как минимум в сфере частного права в дополнение к историко-догматической юриспруденции такой методологии, которая была бы нацелена на научный анализ путей совершенствования позитивного права с точки зрения конечных целей права. Такого рода исследовательскую программу он называл политикой гражданского права. Эта методология должна была, на его взгляд, занять место теряющего авторитет естественно-правового учения, ранее defacto отчасти выполнявшего аналогичную роль1. Но после Первой мировой войны и Октябрьской революции 1917 г. политика гражданского права в той ее форме, которая была близка Л.И. Петражицкому и многим другим дореволюционным цивилистам либерального или социально-идеалистического толка2, оказалась попросту никому не нужной. На арену выдвигалась новая, коммунистическая политика права, специфика которой практически лишала эти наработки какой-либо ценности в новых, современных условиях.

С крахом советского режима плановая правовая политика из научных исследований исчезла, оставив ученого один на один с голым [1] текстом отраслевых кодексов и иных законов и сугубо догматической методологией комментирования и формальной логики силлогизмов, дедукции и индуктивных обобщений. Научное направление, начатое более 100 лет назад Л.И. Петражицким, в 1990-е годы так и не получило импульса к возрождению. В результате в области методологии права мы остались с наследством в форме четырех стен правовой догматики.

В связи с этим для развития правовой науки крайне важно несколько расширить методологические горизонты и попытаться взглянуть на проблемы права со стороны правовой политики. Необходимо начать научный поиск оптимальных регулятивных решений, способных вызвать те последствия, которые можно было бы признать желательными и адекватными исходя из конечных целей позитивного права. Независимо от того, занимается этим поиском правовая наука или нет, им серьезно занимаются экономисты, моральные философы, политологи и представители других социальных наук. Но самое главное состоит в том, что законодатели и высшие суды в своем правотворчестве во всех странах исходят прежде всего именно из так или иначе осознаваемых политико-правовых соображений (как минимум тогда, когда они в принципе осуществляют это правотворчество добросовестно). Так, например, когда Верховный Суд РФ пытается сформулировать некую правовую позицию по спорному вопросу права (в отношении толкования неясной нормы закона или восполнения пробела в нем), главное соображение, которое принимается во внимание, — это вопрос о справедливости такого решения и возможных последствиях его реализации в судебной практике. Ровно та же ситуация была и в течение всего периода существования Высшего Арбитражного Суда РФ. Что уж говорить о законотворчестве и подзаконном нормотворчестве исполнительных органов власти!

Не имея под рукой каких-либо научных исследований, анализирующих справедливость и иные политико-правовые аспекты решаемой проблемы, российские правотворческие органы вынуждены блуждать впотьмах и полагаться на чистую интуицию. К сожалению, этот выбор далеко не всегда оказывается удачным. Часто регуляторы некритически воспринимают нормативные предложения политиков, экономистов и разного рода отраслевых экспертов, имеющих очень отдаленное представление о праве как таковом.

Если юристы не занимаются правовой политикой, это значит, что они принципиально отказываются участвовать в развитии позитивного права на рациональных началах, смиряясь и работая с тем позитивноправовым материалом, которым их обрадуют официальные правотворцы. Нас такой подход категорически не устраивает. Именно юристы, т.е. те, чья профессия целиком и исключительно посвящена праву, должны быть в центре всех дискуссий о путях правовой реформы, именно они должны разрабатывать вопросы политики права, активно взаимодействуя с представителями других наук и областей знания.

Но где юристу искать ответы на вопросы политики права?

Трудно отрицать, что право в значительной степени функционирует по модели «вызов — ответ». Это легко увидеть, если задаться вопросом о том, что заставило правительства постсоветских стран вводить в позитивное право признание и защиту частной собственности, а также декларировать договорную свободу и отпускать на свободу цены. Посредством введения или изменения позитивно-правовых норм государство и общество, как правило, пытаются дать регулятивный ответ на вновь возникшие экономические, нравственные и культурные вызовы, исходящие из социальной системы в целом. Иногда этот ответ задерживается, и в позитивном праве сохраняются решения, введенные в свое время в ответ на некие прежние исторические вызовы и давно утратившие свое функциональное оправдание. Но, как правило, рано или поздно эти анахронизмы отступают под давлением новых жизненных реалий. Это предопределяет постоянную и нескончаемую эволюцию позитивного права и относительность любых позитивноправовых догм[2].

В связи с этим стоит констатировать, что реальное позитивное право всегда находилось и находится под значительным влиянием экономических, социальных, этических, культурных и даже религиозных идей и реалий, без понимания роли которых юрист не в силах осознать истинные приводные ремни развития соответствующего правового явления и предложить адекватные пути реформирования.

По нашему убеждению, если юрист не привык смотреть на развитие позитивного права в широком социально-экономическом, этическом и культурном контексте, он оказывается бессильным смоделировать экономические и иные практические последствия, к которым приведет принятие той или иной нормы.

Иначе говоря, юрист, который видит только конкретные изменения в законах и судебной практике и не анализирует их истинные политико-правовые основания, подобен тому медику, который наблюдает ход болезни, но не осознает ее причины и не интересуется путями эффективного лечения. С учетом того, что позитивное право как таковое существует не само для себя, а именно для «лечения» и «профилактики», сугубо догматическая методология хотя и, безусловно, крайне важна и полезна, особенно для обеспечения системной согласованности права, упрощения преподавания и реалий практического правоприменения, но имеет достаточно ограниченные возможности применительно к выявлению глубинных социально-экономических истоков тех или иных правовых проблем и анализу данных проблем de lege ferenda.

Право — сложнейший феномен социальной жизни, человеческого поведения и культуры, и адекватно понять и эффективно использовать его нельзя, изучая его только «изнутри», с точки зрения его догматики и систематики, как вещь в себе и для себя. Как уже отмечалось, право можно понять только тогда, когда мы начинаем на него смотреть во всем богатстве его реальных проявлений и функций, рассматривая его в широком культурном контексте, обращаясь к научным дисциплинам, изучающим смежные вопросы человеческого поведения.

Таким образом, ответы на вопросы политики права следует искать в том числе за рамками позитивного права как такового. Позитивное право — это сущее. Политика же права ищет ответы на вопросы правовой реформы, т.е. пытается определить должное. А, как известно, должное из сущего не выводится. Представления о должном и путях правовой реформы юрист должен черпать из этики и моральной философии, экономики, социологии и других областей знания.

В каждой из этих дисциплин накоплен богатейший эмпирический и аналитический материал, без учета которого построение рациональной системы правотворчества сейчас просто немыслимо. Поэтому единственный выход из положения состоит в формировании междисциплинарной исследовательской программы, поиске общего методологического языка и обнаружении способности понимать друг друга.

Иногда некоторые юристы (особенно цивилисты) считают, что их воззрения на право носят сугубо нейтральный характер и никак не связаны с той или иной экономической теорией или этической системой. Этот самообман или умышленное введение в заблуждение приходилось не раз наблюдать при анализе истории права. Так, например, немецкие пандектисты всеми силами пытались скрыть свои истинные политико-правовые (на самом деле преимущественно либерально-экономические) пристрастия отсылками к догмам римского права. Только внимательный читатель, который начинает обращать внимание на то, почему те или иные римские нормы пандектистами догматизировались, а другие предавались забвению, мог осознать, что рецептивная избирательность и само направление процесса формирования логических конструкций, возводившихся пандектистами на основе обобщения римских норм, отражали доминирующие в среде немецких классических правоведов-цивилистов и близких им интеллектуальных и экономических кругах идеологические предпочтения, этические установки и экономические теории (в первую очередь ценности laissez-faire1, включая невмешательство государства в свободу экономического оборота)[3] [4].

Аналогичная ситуация имела и отчасти имеет место и в других странах. Судьи общего права в рамках так называемой декларативной теории долгое время пытались создать видимость того, что их решения по сложным делам, в отношении которых нет ясных прецедентов и приходится формулировать новую правовую позицию, есть некая механическая дедукция и чуть ли не единственно возможное следствие неких непреложных естественных истин, которые суды лишь декларируют, но ни в коем случае не их собственное правотворчество, основанное на тех или иных политико-правовых соображениях.

Представители французской школы экзегезы в XIX в. настаивали на том, что вся правовая наука сводится к комментированию великого Кодекса Наполеона, а Кассационный суд Франции до сих пор практически не упоминает в своих решениях политико-правовые аргументы, притворяясь, что все решения даже в самых спорных, «пробельных» зонах закона он якобы выводит напрямую из толкования Гражданского кодекса.

Такой подход был всегда куда более безопасен для юристов и правотворцев. Всегда намного проще проводить в жизнь свои идеи, в реальности основанные на собственных представлениях о справедливости и комплексе утилитарных соображений, оформляя аргументацию в качестве идеологически нейтральных дедукций из неких непреложных аксиом, даже если они на самом деле никакие не аксиомы и отсылки к ним носят чисто фиктивный характер. С риторической точки зрения техническое «камуфлирование» творческих инноваций под механическое следование формальной логике, представление своего субъективного мнения в качестве интерпретации неких авторитетных источников и сокрытие истинных — идеологически далеко не нейтральных — мотивов вызывают меньше сопротивления и упрощают принятие тех или иных идей. Куда сложнее честно раскрывать истинную политико-правовую подоплеку принимаемых решений или выдвигаемых предложений, тем самым демонстрируя их рукотворность и неизбежно вскрывая их имманентный субъективизм.

Претензия на идеологическую нейтральность нередко является всего лишь более или менее осознанным риторическим приемом, упрощающим убеждение оппонента. Часто же это банальный самообман, вызванный неотрефлексированностью собственных идеологических предпочтений или предубеждений. Следует помнить, что за каждой prima facie чисто технической дискуссией юристов скрываются некие более или менее важные политико-правовые ставки, идеологические или этические установки и экономические доктрины независимо от того, осознают это участники спора или нет[5].

Поэтому пока юрист тщательно не осознает собственные экономические и этические воззрения хотя бы на самом общем уровне, его правовые взгляды не будут сколько-нибудь последовательными и логичными. Пока же он не начнет прямо раскрывать истинные причины, по которым он приходит к соответствующим выводам de lege ferenda, соответствующий анализ будет оставаться нетранспарентным и нечестным. Ученый в современных условиях не может скрывать те глубокие идеологические (экономические, но также и этические, философские и иные) основания, из которых вытекают базовые юридические принципы, доктрины и идеи.

Современная жизнь не может мириться с иррационализмом в области правового развития и отсутствием более или менее разработанной методологии поиска ответов на проблемы политики права. Право проникает все в большее число сфер человеческой жизни. Как бы мы к этому феномену ни относились, жизнь общества становится все более зависимой от успешности внешней, правовой регуляции. В таких условиях правотворческие ошибки слишком дорого обходятся обществу. Те страны, в которых государственный аппарат совершает меньше таких ошибок и продуцирует более качественный «правовой продукт» (само регулирование и систему его проведения в жизнь), пробивают себе дорогу к процветанию, и наоборот. Соответственно, в XX в. остро встал вопрос о разработке теории и, самое главное, методологии политико-правового выбора.

[1] См.: Петражицкий Л.И. Введение в науку политики права / Петражицкий Л.И. Теория и политика права. Избранные труды. СПб., 2010. С. 3-187; Он же. К вопросу о социальном идеале и возрождении естественного права / Петражицкий Л.И. Теория и политика права. Избранные труды. С. 562-601.

Л.И. Петражицкий не считал возможным существование гражданско-правовой политики без признания центрального значения принципов свободы договора, частной собственности и децентрализации экономической жизни (см.: Петражицкий Л.И. Введение в науку политики права / Петражицкий Л.И. Теория и политика права. Избранные труды. СПб., 2010. С. 42-43).

[2] Hogg M. Promises and Contract Law. Comparative Perspectives. Cambridge University Press, 2011. P. 173.

[3] Термин-призыв «laissez-faire» (вольный перевод: «дайте возможность вести себя по собственному усмотрению») традиционно приписывается купцу Лежандру, который в XVII в. на вопрос Кольбера, чем французское правительство может помочь ему, ответил, что лучшей помощью будет дать возможность свободно работать. Но, видимо, первым, кто письменно зафиксировал данный призыв, был известный защитник свободной торговли маркиз ДАрженсон, который в 1751 г. писал: «Laissez-faire — таким должен быть девиз любой общественной власти... Laissez-faire, черт побери! Laissez-faire!» См.: КейнсДж.М. Конец laissez-faire // Истоки. Вып. 3. М., 2001. С. 265.

[4] Эту обманчивость кажущейся идеологической нейтральности цивилистики немецких пандектистов (Савиньи, Пухта, Виндшейд и др.) и их подспудную ориентацию на либерально-экономические ценности отмечает множество историков права (см., например: Dawson J.P. The Oracles of the Law. University of Michigan Law School, 1968. P. 458; Stein P. Roman Law in European History. Cambridge University Press, 1999. P. 122; Merry- man J.H., Perez-Perdomo R. The Civil Law Tradition. An Introduction to the Legal Systems of Europe and Latin America. 3rd ed. Stanford University Press, 2007. P. 65; Reimann M. Nineteenth Century German Legal Science // Boston College Law Review. 1990. Vol. 31. No. 4. P. 892; Wieacker F. A History of Private Law in Europe. Oxford: Clarendon Press, 2003. P. 349).

[5] См.: Kennedy D. The Political Stakes in «Merely Technical» Issues of Contract Law // European Review of Private Law. 2002. Vol. 10. P. 7-28.