Следует выделить несколько ключевых вопросов, на которые должно ответить учение о политике права.

Первый из них — это базовая проблема целей и ценностей. Нельзя делать рациональные и последовательные предложения по улучшению правового регулирования, не определив для себя ту или иную методологию ценностного выбора. Тут следует сделать выбор между политико-правовым монизмом, структурализмом и плюрализмом1. [1]

Политико-правовой монизм основан на представлении о том, что правовым развитием как минимум в некоем домене права (договорном, деликтном, уголовном и т.п.) или некой более узкой области права должна управлять некая одна главная цель или ценность. Это может быть ценность коррективной справедливости, дистрибутивной справедливости, формального равенства, равной свободы, экономическая эффективность и т.п. Предположение о существовании равнозначных конкурирующих ценностей и целей права в рамках политико-правового монизма отвергается. В частном праве похожие политико-правовые концепции выдвигались Эрнстом Вайнрибом (коррективная справедливость для частного права)1, Джеймсом Гордли (основные постулаты аристотелевской этики для договорного, деликтного, вещного права и некоторых других областей частного права)[2] [3], Ричардом Познером на ранних этапах его творчества и многими другими сторонниками экономического анализа права (экономическая эффективность для права в целом)[4], Аланом Шварцем и Робертом Скоттом (экономическая эффективность для сферы правового регулирования сугубо коммерческих договоров)[5].

Политико-правовой структурализм допускает существование конкурирующих целей и ценностей, но пытается выработать четкую структуру устранения таких конфликтов на основе той или иной системы приоритетов, иерархий или иных коллизионных решений. При таком подходе использование определенной жесткой структуры политикоправового выбора, как представляется сторонникам данного подхода, позволяет правотворцу избегать интуитивных решений и предлагает опираться на некую объективную, «научную» методологию, своего рода бесстрастный алгоритм устранения конфликта разнородных ценностей и целей правовой реформы.

Наконец, политико-правовой плюрализм допускает множественность целей права, но отказывается признавать возможным нахождение некоего непротиворечивого и универсального коллизионного решения и рассматривает политико-правовой выбор как своеобразный свободный поиск. В рамках такой парадигмы юристы вынуждены обращаться к проблемам моральной философии, социальной психологии, политологии, экономической теории и многим другим дисциплинам, черпают оттуда информацию о возможных pro и contra конкурирующих правовых решений, критически анализируют их, пытаясь найти наиболее рациональный компромисс, но признают, что выбор хотя и оказывается просвещенным, но не лишается известной доли интуитивизма. Политико-правовой плюрализм базируется на древней максиме cave ab homine unius libri («остерегайся человека одной книги») и отвергает фундаментализм и редукционизм любых монистических или структуралистских теорий, пытающихся подчинить право в целом или отдельные его домены какой-то одной ценности или системе ценностей.

Без выбора соответствующей политико-правовой модели процесс правотворчества становится бессистемным и хаотичным.

Второй вопрос — это технический вопрос о прогнозировании возможных социальных последствий в случае принятия соответствующих правовых реформ. Если мы, держа в голове определенные представления о целях права в целом и конкретной правовой реформы в частности, решаем предложить закрепление в позитивном праве той или иной нормы, каковы гарантии того, что данная норма приведет именно к желаемым регуляторным последствиям и не спровоцирует нежелательные побочные эффекты? Соответственно, теория политики права невозможна без разработки методологии оценки и прогнозирования регуляторного воздействия правовых норм. Здесь политике права не обойтись без помощи социологии права, данных психологии поведения и других смежных областей. Чтобы спрогнозировать, как люди поведут себя в ответ на принятие и приведение в исполнение тех или иных норм, необходимо знать очень многое о том, что движет человеческим поведением, о сложных социальных закономерностях и причинно-следственных связях.

Третий вопрос — это анализ опыта прошлых правовых реформ и действующего права с точки зрения их заявленных и реально достигнутых целей, а также реальных социально-экономических последствий. Трудно представить себе серьезную методологию политико-правового выбора, игнорирующую опыт десятков поколений юристов по оптимизации права. Здесь акцент должен делаться не на истории эволюции правовых источников и научных воззрений, чем плотно занимается большинство историков права, а на анализе реального влияния права на условия жизни людей в соответствующие периоды времени. Опыт прошлых регуляторных успехов и неудач, а также мониторинг влияния действующего права на реальную жизнь сами по себе не предрешают ответов на вопросы политики права (т.е. вопросы о том, каким право должно быть), но предоставляют крайне важную информацию для размышления о целесообразности правовой реформы.

[1] Многие авторы выделяют только два вида политико-правовых теорий: монизм и плюрализм (см.: Burton S.J. Normative Legal Theories: the Case for Pluralism and Balancing // Iowa Law Review. 2013. Vol. 98. P. 535 ff.; Trakman L. Pluralism in Contract Law // Buffalo Law Review. 2010. Vol. 58. P. 1031 ff.). Нам представляется, что классификация должна быть более развернутой и включать политико-правовой структурализм.

[2] Weinrib E. The Idea of Private Law. Oxford University Press, 2012.

[3] Gordley J. Foundations of Private Law: Property, Tort, Contract, Unjust Enrichment. Oxford University Press, 2012.

[4] Posner R.A. Utilitarianism, Economics and Legal Theory // Journal of Legal Studies. 1979. Vol. 8. P. 103.

[5] Schwartz A., Scott R.E. Contract Theory and the Limits of Contract Law // Yale Law Journal. 2003. Vol. 113. P. 541 ff.