Общественные отношения требуют регулирования. Иначе общество ввергнется в пучину абсолютной анархии и произвола. Ведь выгоды от причинения вреда ближнему или иного антисоциального поведения, как правило, вполне осязаемы. Как показывает банальный жизненный опыт, при отсутствии системы регуляции общественных отношений стратегия некооперативного и бесчестного (оппортунистического)1 поведения в принципе оказывается доминирующей, когда каждый из участников этого взаимодействия не знает о том, какую стратегию поведения выберет другой. Этот тезис демонстрирует ключевая для теории игр и институциональной экономики модель социального взаимодействия рациональных индивидуумов — «дилемма заключенного» (prisoner’s dilemma)[1] [2].

Согласно данной модели игроку выгоднее игнорировать интересы других участников игры, вести себя некооперативно и сугубо эгоистично, если он знает, что повторения игровой ситуации не будет. Это связано с тем, что возможный выигрыш одного игрока от обмана другого игрока превышает тот выигрыш, который первый может получить от честного сотрудничества (например, выгода от кражи намного выше, чем выгода от сделки, по которой за товар придется заплатить).

Объяснение тут достаточно простое. Казалось бы, социально оптимальная (т.е. максимизирующая взаимную выгоду) стратегия такова, что обоим следует «вести себя кооперативно» (честно, добросовестно) и извлекать взаимную выгоду из такого взаимодействия. Но парадокс «дилеммы заключенного» состоит в том, что эта кооперативная и в теории оптимальная стратегия не срабатывает в силу того, что ни один из игроков не знает, на какой вариант поведения решится оппонент. В ситуации неопределенности в вопросе о честности друг друга каждому оказывается выгоднее вести себя оппортунистически, и так называемое равновесие Нэша (Nash equilibrium)1 наступает при соблюдении столь неприятной стратегии взаимного обмана, насилия и оппортунизма. В таком случае выигрыш мошенника оказывается значительным, если оппонент окажется наивным добряком и поведет себя честно. В случае же, если оппонент также проявит оппортунизм, проигрыш первого игрока все равно не сравнится с тем, что он проиграет, если сам поведет себя честно, а оппонент окажется недобросовестным[3] [4] [5].

Проще говоря, при отсутствии регулирования жизнь общества превращается в войну «всех против всех», по Гоббсу, если допустить, что речь идет о сугубо рациональных индивидах, чье поведение абсолютно эгоистично, и взаимодействие между одними и теми же парами людей носит преимущественно разовый, а не пролонгированный характер.

В силу каких факторов обществу удается обеспечить превенцию такого катастрофического развития событий? Ответ очень прост: за счет институтов.

Нашей жизнью и взаимодействиями управляют институты, т.е. правила, которые регулируют те или иные аспекты человеческого поведения. При этом под институтами мы здесь понимаем не столько сами нормы, сколько то, как эти нормы реально работают, т.е. в их неразрывном единстве с системой их проведения в жизнь.

Первым из инструментов регуляции являются неофициальные социальные нормы (далее — социальные нормы) как правила, не введенные государством, а складывающиеся в обществе в силу развития базовых человеческих инстинктов, формирования коллективной традиции и обычаев, влияния религии, авторитетных лидеров и иных факторов. Это нормы общественной морали, разделяемые в обществе принципы справедливости, профессиональной и деловой этики и т.п. Социальные нормы могут как развиваться естественно и эволюционно «снизу», так и быть в ряде случаев побочным результатом появления и укоренения тех или иных правовых институтов[6].

Социальные нормы внушаются индивидам в процессе воспитания и поддерживаются в силу как интернализации индивидами таких норм (т.е. принятия их в качестве элемента своих собственных поведенческих предпочтений), так и страха социального давления в случае их нарушения. В первом случае нарушение таких норм претит индивиду не из-за страха неких внешних санкций, а в силу личного неприятия такого поведения. Тут социальные нормы оказываются «самоисполнимыми» (self-enforcing). Во втором случае лицо соблюдает нормы из нежелания испортить себе репутацию, подвергнуться остракизму или столкнуться с осуждением со стороны ближних.

Представим себе взаимодействие между людьми, которые не приняли социальные нормы (например, запрет на воровство) в качестве своих собственных приоритетов и ориентируются исключительно на угрозу общественного давления. Как социальные нормы сдерживают оппортунизм? Дело в том, что одноразовое социальное взаимодействие встречается далеко не всегда. Внутри общины или иной тесной группы людей чаще всего индивиды вступают в многоразовые акты взаимодействия. После одной конкретной трансакции, в которой лицо получило сверхприбыль из-за своего оппортунистического поведения и эксплуатации благодушия и наивности ближнего, оно приобретает плохую репутацию и настраивает этого же своего партнера или иных лиц, которым стало известно о таком поведении данного лица, на применение против него зеркальной стратегии «зуб за зуб» или вовсе стратегии воздержания от деловых с ним контактов. Возможный выигрыш от обмана наивных оппонентов в рамках первых раундов «игры» компенсируется все нарастающим объемом проигрышей и упущенных возможностей по мере того, как все большее число игроков начинает использовать аналогичную оппортунистическую стратегию против него или подвергать его остракизму. Соответственно, при условии того, что имеет место повторяемая игра, стратегия сотрудничества постепенно начинает вытеснять оппортунистическую модель, так как оказывается оптимальной1. Короче говоря, плохая деловая репутация рано или поздно начинает заявлять о себе в бухгалтерских книгах недобросовестного участника оборота. Так, например, испорченная кредитная история лишает лицо в дальнейшем шансов на получение дешевого финансирования. И это не может не сказываться на стимулах к честному поведению.

В итоге стратегия «своровать/обмануть и убежать» может быть выгодной в условиях, когда «игрок» не намеревается больше сотрудничать и взаимодействовать с жертвой или с теми, кто может узнать об этом факте. Но в условиях, когда о репутации «игрока» узнают те, с кем он хотел бы вступать в сделки в дальнейшем, его оппортунизм начинает играть против него же и лишает массы возможных преимуществ от взаимовыгодного сотрудничества в будущем[7] [8]. Ни в коем случае юристы не должны недооценивать сдерживающую роль социальных норм, репутации и издержек, связанных с ее подрывом. Думаю, мы не ошибемся, если предположим, что 99,9% всего рыночного оборота осуществляется без конфликтов и не фиксируется в протоколах судебных заседаний во многом именно в силу этого стимула. Сейчас за рубежом большое число исследований посвящается теме влияния социальных норм и их регуляторной роли[9].

Но всегда ли эти внеправовые инструменты регуляции поведения «позитивны» и заслуживают одобрения? Конечно же, нет. Например, система коррупции и кумовства в бюрократических структурах, а также организованная преступность формируют массу устойчивых социальных норм, которые в долгосрочной перспективе вредят обществу в целом и перспективам его развития. Современное общество состоит из множества групп со своими интересами. Внутри подобных групп могут формироваться свои социальные нормы, которые могут быть вполне полезны для членов этой группы, но оказываться на поверку вредными, если оценивать их с точки зрения общества в целом. Соответственно, встает задача по модификации таких социальных норм. И тут на первый план выходят государство и правовое воздействие.

В равной степени далеко не всегда сложившиеся «позитивные» социальные нормы могут справиться с регулированием общественных отношений. Издержки в виде возникновения мук совести из-за нарушения интернализированных представлений об этике или репутационного давления со стороны общества при нарушении социальных норм становятся все меньше по мере того, как все более инструментальным становится наше мышление и мы все дальше уходим от мира замкнутых общин в огромные города с миллионным населением и безмерными информационными потоками. Мир глобализируется, что часто позволяет жулику достаточно легко уходить от репутационных санкций, постоянно меняя «социальный антураж» и выискивая себе новых жертв, не знакомых с его репутацией. Иначе говоря, «вес» ожидаемых внеправовых издержек от оппортунистического нарушения контракта, прав собственности и т.п. на чаше весов, на которых рациональное лицо взвешивает издержки и выгоды от (не)соблюдения прав ближнего, становится постепенно все легче. Это при неизменности «веса» фактора выгоды от правонарушения предопределяет рост случаев нарушения гражданских прав. Данная закономерность особенно характерна для стран с низким уровнем социального капитала (межличностного доверия и готовности людей вступать в добровольные социальные связи во имя общего блага) и далеко зашедшей деградацией общественной морали, к которым, к сожалению, относится и Россия. И здесь опять же открывается пространство для реализации регулирующей функции права.

Итак, позитивное право и система его имплементации нужны именно потому, что социальные нормы могут вредить общественному благу, а также потому, что позитивные социальные нормы срабатывают

далеко не всегда. Во многом именно в силу этих причин правовые институты, как правило, вводятся государством и проводятся в жизнь силами финансируемого за счет собираемых с членов общества налогов государственного аппарата принуждения и разрешения споров, органов исполнительной и судебной власти.

Реально работающие социальные нормы — это самый эффективный и дешевый инструмент регулирования общественных отношений. Функционирование этой системы не требует затрачивания средств налогоплательщиков на содержание армии чиновников. Но, как уже отмечалось, к сожалению, по мере усложнения нашей жизни, развала тесных общинных групп, внутри которых регуляция посредством социальных норм может быть достаточно действенной, развития капитализма, глобализации и иных общественных процессов социальные нормы все чаще и чаще перестают срабатывать. Если в древние времена основная часть общественных отношений регулировалась именно социальными нормами, по мере усложнения жизни влияние социальных норм ослабевало, и соразмерно возрастала регулирующая роль права. В последние столетия по мере расширения сферы влияния государства на все аспекты человеческой жизнедеятельности происходит постоянное наступление правовых институтов на те области, в которых ранее господствовали социальные нормы.

На настоящий момент трудно определить реальное соотношение влияния двух этих видов институтов. Все еще очень многие аспекты наших отношений в сферах, правом не урегулированных, а также в многочисленных областях, где имеются пробелы в позитивном праве, с большей или меньшей эффективностью регулируются социальными нормами.

Так или иначе, при формировании правового регулирования экономических отношений ни в коем случае нельзя исходить из того, что в соответствующей сфере нет вовсе никаких правил, и игнорировать фактор социальных норм. Игнорирование феномена социальных норм может приводить к просчетам в оценке регуляторных последствий принимаемых правовых норм и порождению непреднамеренных побочных последствий[10].

Так, например, чем сильнее влияние «позитивных» общественно полезных социальных норм, тем менее подробное правовое регулирование и большую опору на оценочные стандарты (вроде добросовестности, разумности и т.п.) может позволить себе государство при формулировании законодательных и прецедентных правил. И наоборот, чем сложнее обстоит дело с социальными нормами (например, с уровнем деловой морали), тем, возможно, более детальным должно быть правовое регулирование, тем меньше пространства для маневра должно оно оставлять тем, кому регулирование адресовано1.

Кроме того, предсказание регуляторного эффекта принимаемого правового регулирования должно осуществляться на основе предположения о том, что степень и модели реагирования людей на правовые стимулы могут сильно зависеть от существующих социальных норм. Если социальные нормы в общем и целом совпадают с принимаемыми законами, можно предсказывать высокую степень реагирования на правовые стимулы. Такое правовое регулирование будет входить в унисон с содержанием социальных норм и укреплять их. Если же предвидятся сильные трения между устоявшимися неформальными и принимаемыми формальными институтами, правотворец должен быть готов к тому, что регуляторное воздействие может быть далеко не таким сильным, как планировалось.

Столкновение правовых институтов с противоречащими им социальными нормами может приводить как к постепенному или быстрому разрушению последних, так и к дисфункции первых. Исход этой борьбы бывает разным и зависит от массы факторов. Но история знает много примеров непродуманных реформ, проводимых без учета реальных социальных норм и культуры соответствующего общества, в результате которых появлялся массив правовых норм, не действующих в реальности или порождающих множество крайне неприятных социальных последствий. Одним из опасных негативных последствий появления неработающего правового регулирования являются подрыв правосознания и утрата доверия и уважения к позитивному праву[11] [12]. Достаточно вспомнить «Сухой закон» в США и то, к чему он привел и чем эта история в итоге закончилась. Поэтому дизайн правовых институтов должен проектироваться с учетом перспектив такого неизбежного напряжения.

[1] Экономисты и правоведы, работающие в рамках методологии экономического анализа права, под оппортунизмом понимают поведение, которое в общих чертах соответствует тому, что цивилисты склонны называть недобросовестным поведением (см.: Mackaay E. Law and Economics for Civil Law Systems. Edward Elgar Publishing, 2013. P. 433).

[2] Эта теоретическая игровая модель оценивает оптимальную поведенческую стратегию каждого из нескольких условных преступников, попавших в следственный изолятор по обвинению в убийстве и получивших от следователя предложение пойти на сделку со следствием и дать показания друг против друга. По условиям этой модели в случае, если оба подследственных будут молчать, их не смогут осудить за убийство и осудят лишь на очень небольшой срок по более мягкой статье (один год заключения каждому). Если каждый из них даст друг против друга показания, оба будут осуждены на два года. Если же один из них даст показания против другого, а последний окажется верным «преступному братству», то предатель будет вовсе освобожден за сотрудничество со следствием, а другой преступник будет осужден на максимальный — трехлетний срок. Эта модель совершенно условна, но по ней легко определить чисто математически наиболее рациональную стратегию поведения участников такой игры. В условиях,

когда каждый из подследственных, даже понимая последствия своего выбора, не знает, какой выбор сделает другой, в качестве наиболее рациональной индивидуальной стратегии каждого индивида начинает доминировать стратегия предательства, в то время как на самом деле наиболее взаимовыгодной была бы стратегия взаимного молчания.

[4] В теории игры «равновесием Нэша» называют положение, при котором игроками выбрана оптимальная, наиболее выигрышная для каждого из них стратегия в условиях неизвестности в отношении того, какую стратегию выберет другой игрок.

[5] Подробнее о применении теории игр как метода правового анализа и проблематике «дилеммы заключенного», в частности, см.: BairdD.G., GertnerR.H., PickerR.C. Game Theory and the Law. Harvard University Press, 1994. В последние годы проблемы теории игр (и в первую очередь феномен «дилеммы заключенного») стали предметом серьезного изучения зарубежных правоведов. По некоторым подсчетам, «дилемма заключенного» упоминается в более чем 3 тыс. научных статей в американской юридической периодике (см.: McAdams R.H. Beyond the Prisoner’s Dilemma: Coordination, Game Theory and Law // South California Law Review. 2008-2009. Vol. 82. P. 210, 211). В частности, «дилемма заключенного» обсуждается в ряде американских научных статей применительно к договорному праву (см.: Eastman W. How Coasean Bargaining Entails a Prisoners’ Dilemma // Notre Dame Law Review. 1996. Vol. 72. P. 97-100; Scott R.E. Conflict and Cooperation in Long-Term Contracts // California Law Review. 1987. Vol. 75. P. 2005 ff.) и целому ряду иных областей частного права.

[6] В этом состоит так называемая экспрессивная функция права (expressive function of law). Об экспрессивной функции права см.: Anderson E.S., Pildes R. Expressive Theories of Law: A General Restatement // University of Pennsylvania Law Review. 2000. Vol. 148. P. 1503 ff.; Cooter R. Do Good Laws Make Good Citizens? An Economic Analysis of Internalized Norms // Virginia Law Review. 2000. Vol. 86. P. 1577 ff.; Kahan D.M. What Do Alternative Sanctions Mean? // University of Chicago Law Review. 1996. Vol. 63. P. 591 ff.

[7] Axelrod R, Hamilton W.D. The Evolution of Cooperation // Science, New Series. 1981. Vol. 211. No. 4489. P. 1390-1396.

[8] Шеллинг Т. Стратегия конфликта. М., 2007. С. 169.

[9] См., например: Ellickson R. Order Without Law: How Neighbors Settle Disputes. Harvard University Press, 1991; PosnerE.А. Law and Social Norms. Harvard University Press, 2000;

[10] Mercuro N, Medema S.G. Economics and the Law: From Posner to Post-Modernism and Beyond. 2nd ed. Princeton University Press, 2006. P. 340.

[11] The Law and Economics of Irrational Behavior / Ed. by F. Parisi and V.L. Smith. Stanford University Press, 2005. P. 81.

[12] Акерлоф Дж., Шиллер Р Spiritus Animalis. Как человеческая психология управляет экономикой. М., 2010. С. 62.