Законодательные установления неспособны непосредственно образовывать хозяйственные связи. Вместе с тем они создают правовую основу для осуществления взаимосвязанной деятельности контрагентов.

Широкое применение в законодательстве о договоре имеют диспозитивные нормы. Такие нормы предлагают стандартный вариант действий в определенной ситуации, в то же время оставляя за участниками соглашения право выработать собственную формулировку соответствующего условия договора. Таким образом, при определении содержания договорных условий диспозитивные нормы выполняют восполнительную функцию.

По справедливому замечанию Д.Н. Сафиуллина и С.А. Хохлова, диспозитивные нормы «не оказывают решающего влияния на волю контрагентов при определении содержания договорных условий. Вместе с тем, выполняя восполнительную функцию, диспозитивные предписания играют важную роль в обеспечении определенности во взаимоотношениях сторон»[1].

Как отмечает В.Ф. Яковлев, «по своему содержанию нормы частного права являются преимущественно дозволительными нормами»[2]. В то же время порядок заключения и исполнения договоров, а в определенных случаях их форма и содержание регламентируются законом и иными правовыми актами.

Законодательное воздействие на содержание договоров представляет собой вмешательство государства в частное взаимодействие сторон и ограничивает действие дозволительного метода регулирования. Такие ограничения обусловлены необходимостью решения законодателем определенных задач.

Так, экономическая значимость некоторых видов договоров обусловливает применение по отношению к ним строгой письменной формы, а также установление особых требований к порядку заключения договора (например, необходимость государственной регистрации).

Нормы закона, относящиеся к определению сторонами условий договора, в целом также выражают дозволительный метод правового регулирования. Однако они по-разному регулируют выработку субъектами различных условий договора.

В целях исключения вероятных ошибок и неточностей в формулировках условий закон определяет общую структуру договора и его условий.

Правовые нормы могут предписывать сторонам включать в договор те или иные условия (в частности, условия о предмете договора), могут даже определить конкретное содержание отдельных условий.

В договорном законодательстве присутствуют также и нормы обязательного характера, в частности направленные на защиту законных интересов потребителя или другой слабой стороны.

Как видим, цели государственного вмешательства в договорные отношения сторон различны. Законодательное регулирование призвано как минимум обеспечить последовательный характер договорного процесса и полноту соглашения сторон. Наряду с этим правовые нормы решают задачу защиты интересов общества и государства, интересов сторон договора и третьих лиц.

Экономический аспект

В условиях несовершенного рыночного обмена договорное право должно способствовать выработке, осуществлению и обеспечению соблюдения достигнутых договоренностей.

На стадии заключения договора (ex ante) роль законодательного регулирования неочевидна. На первый взгляд стороны могут самостоятельно разработать все детали взаимодействия соответственно своим конкретным нуждам. Однако процесс изучения и согласования деталей рыночной сделки может оказаться трудоемким и дорогостоящим. Правовые нормы, содержащие стандартные условия и процедуры, позволяют контрагентам с минимальными издержками выработать договоренность об условиях взаимодействия.

Более того, признавая разнородность рыночных сделок, договорное законодательство предоставляет сторонам свободу изменять стандартные условия. «Наличие совокупности стандартных доктрин, управляющих контрактным торговым обменом, в сочетании с возможностью "выйти за рамки структур управления, предоставляемых государством, или оставить эти структуры в стороне", разработав частный порядок улаживания конфликтов», делает конструирование контрактных отношений более экономным и гибким»[3].

Разрабатывая условия взаимодействия, стороны должны также согласовать и включить в договор механизмы, поддерживающие его исполнение. Вместе с тем они не всегда могут ex ante определить механизмы, предупреждающие нарушение договорных обязательств, а также оптимальный способ разрешения потенциальных конфликтов.

Во-первых, следуя предпосылке, выдвигаемой представителями институциональной экономической теории, экономические агенты ограниченно рациональны. Асимметричное распределение информации на рынке и ограниченные познавательные способности экономических агентов не позволяют им осознать все возможные альтернативы (тем более оценить все возможные последствия каждой из них) и выработать оптимальное экономическое решение.

Во-вторых, в рамках договора определяются взаимные обязательства и действия сторон в предвидимых ими обстоятельствах. Между тем совершенно очевидно, что предвидеть все обстоятельства, имеющие значение для исполнения договора, невозможно. В особенности это касается случаев, когда обмен, о котором достигнута договоренность, не происходит мгновенно (on the spot).

Действие фактора неопределенности наряду с ограниченной рациональностью экономических агентов приводит к тому, что действия, которые необходимо предпринимать в различных ситуациях, либо не определены в договоре, либо определены неверно, либо определены неточно, что, в свою очередь, создает возможность их различного толкования. Обозначенная проблема в институциональной экономической теории получила название «проблема неполноты (несовершенства) контрактных условий»[4].

Именно поэтому (по причине неполноты контрактов. — Прим. авт.) в каждой стране право восполняет непредусмотрительность людей, делая для них то, что они сделали бы для себя, если бы их воображение предвосхитило развитие событий[5].

Таким образом, на стадии ex ante основная задача законодательного регулирования состоит в определении стандартных условий и процедур, позволяющих хозяйствующим субъектам с минимальными издержками выработать договоренность об условиях взаимодействия, а также предупредить конфликты и злоупотребления в процессе взаимодействия.

Очевидно, что наряду с оптимизацией процесса заключения договора правовые нормы должны также способствовать надлежащему исполнению договорных обязательств и достижению контрагентами поставленных целей.

Одной из основных проблем рыночного обмена является неспособность сторон гарантировать исполнение взятых на себя обязательств. Она возникает по двум причинам, отмеченным Р. Познером. Процессу обмена, считает ученый, угрожают две опасности: оппортунизм контрагентов[6] и непредвиденные обстоятельства. Средства противостояния им должно предоставить договорное право[7].

В условиях совершенной конкуренции рыночные механизмы[8] создают предпосылки для взаимовыгодного сотрудничества и гарантируют соблюдение сторонами условий соглашения. Осуществление рыночных взаимодействий в обстановке неопределенности и асимметрии информации обусловливает необходимость государственного вмешательства в процесс исполнения рыночных сделок.

Безусловно, рыночные (неформальные) механизмы более органичны и в определенной степени могут сдерживать контрагентов от проявления оппортунизма по отношению друг к другу. Однако если такой механизм «не сработал», интересы потерпевшей стороны могут остаться незащищенными.

В таких случаях стороны полагаются на возможность использования формальной техники для разрешения вероятных конфликтов между ними и на возможность государственного при-нуждения к исполнению обещаний, зафиксированных в контракте[9].

Сама возможность формального принуждения является действенным стимулом к исполнению договорных обязательств. Но уникальность правовых механизмов (по сравнению с рыночными механизмами. — Прим. авт.) заключается в том, что у участников взаимодействия всегда есть возможность прибегнуть у правовому механизму защиты ex post.

Однако, как было отмечено, в большинстве случаев нарушения договорных обязательств не являются оппортунистическими. Еще одним фактором, препятствующим исполнению достигнутых договоренностей, являются непредвиденные обстоятельства.

В случае наступления непредвиденных обстоятельств стороны будут вынуждены искать способы, позволяющие видоизменить их отношения. Очевидно, что переговоры об изменении договора прежде всего приведут к дополнительным расходам сторон. Следует также отметить, что исполнение договора в условиях изменившихся обстоятельств, как правило, невыгодно лишь одной из сторон. В такой ситуации вторая сторона, рассчитывая получить дополнительные выгоды, будет настаивать на продолжении взаимодействия на прежних условиях (поведет себя оппортунистически). Следовательно, правовые нормы в первую очередь должны устанавливать барьеры для оппортунизма контрагентов в условиях изменившихся обстоятельств.

Кроме того, правовые нормы должны содержать определенные механизмы, позволяющие адаптировать договор к изменившимся условиям, обеспечивая тем самым непрерывность отношений обмена.

Безусловно, стороны, разрабатывая условия договора, должны включить в него стабилизационные оговорки на случай непредвиденных изменений. Однако существует большая вероятность того, что они либо не смогут предусмотреть все обстоятельства, имеющие значение для исполнения договора, либо не смогут определить оптимальное средство адаптации договора к новым условиям.

Вырабатывая приемы адаптации договора к изменившимся обстоятельствам, стороны могут воспользоваться возможностями, предоставляемыми правовой системой. Правовые нормы должны содержать определенные механизмы, позволяющие адаптировать договор к изменившимся условиям и заранее четко определяющие правовые последствия для сторон. Опираясь на конкретные нормы права, контрагенты, а впоследствии и суд значительно легче смогут разрешить возникший конфликт.

Наиболее уязвимыми перед воздействием неблагоприятных факторов являются долгосрочные договоры. В таких ситуациях участники долгосрочных рыночных взаимодействий нуждаются в максимально возможной правовой поддержке.

Таким образом, на стадии исполнения договора задача правового регулирования состоит в предоставлении участникам взаимодействия оптимальных средств защиты, позволяющих с минимальными издержками восстановить нарушенное право и сократить издержки разрешения договорных споров в случае возникновения конфликтов и злоупотреблений. В случае возникновения непредвиденных обстоятельств правовые нормы должны способствовать гармоничной адаптации договора к реальности, обеспечивая тем самым непрерывность отношений обмена.

Решение договорным правом поставленных задач как на стадии ex ante, так и на стадии ex post позволить выполнить его основную задачу и экономическую функцию — обеспечить эффективную и бесперебойную работу экономической системы. При этом в целях усиления регулирующих возможностей договора направляющим принципом законодательного регулирования рыночных взаимодействий должна стать экономическая эффективность. Суть данного принципа заключается в следующем. Реализация рыночной сделки должна привести к созданию новой стоимости (блага). Правовые нормы должны способствовать максимизации создаваемой собственности. Реализация данного принципа на практике предполагает, что при разработке норм, опосредующих договорные отношения предпринимателей, будут учитываться следующие требования.

Во-первых, правовые нормы должны способствовать взаимовыгодному обмену. Только в случае, если в результате исполнения договора возрастет благосостояние обеих сторон, его реализация приведет к эффективному распределению благ.

Во-вторых, нарушение договора, опосредующего предпринимательские взаимодействия, наносит вред не только потерпевшей стороне, но и хозяйственному процессу в целом. Правовые нормы должны обеспечить защиту имущественных интересов сторон в максимально короткие сроки, тем самым обеспечивая непрерывность рыночного обмена и бесперебойную работу хозяйственного механизма.

В-третьих, правовые нормы должны отвечать требованию определенности, суть которого прежде всего состоит в определенности содержания самой правовой нормы (четкости требований, предсказуемости применения санкций). Кроме того, недопустимы противоречия нормативных актов и их произвольное изменение.

В-четвертых, поскольку нарушения договоров имеют неодинаковые причины (действие фактора неопределенности, несовершенство договорных условий, недобросовестное поведение партнера и др.), правовая норма должна предлагать альтернативные способы защиты интересов сторон. Именно наличие альтернатив делает конструирование договорных отношений более экономным и гибким.

И наконец, обращение к правовому способу защиты должно позволить потерпевшей стороне с минимальными издержками восстановить нарушенное право, по крайней мере выгоды от применения правового способа защиты должны быть больше, чем издержки.

[1] Сафиуллин Д.Н., Хохлов С.А. Договоры на реализацию продукции. Свердловск: УрГУ, 1980. С. 38.

[2] Яковлев В.Ф. Россия: экономика, гражданское право (вопросы теории и практики). М.: Огатут, 2000. С. 23.

[3] Уильямсон О. Экономические институты капитализма. СПб.: Лениздат, 1996. С. 311.

[4] Следует отметить, что в соответствии с выводами институциональной экономической теории контракты являются неполными не столько из-за небрежности сторон, сколько по объективным причинам.

[5] Bentham J. A General View of a Complete Code of Laws // The Works of Jeremy Bentham. P. 157, 191 (John Bowring ed. 1843).

[6] Франц. opportunism, от лат. оpportunus — удобный, выгодный. В экономической теории — стремление максимизировать свое благосостояние за счет контрагента.

[7] Познер РА. Экономический анализ права. В 2 т. Т. 1 / под ред. В.Л. Тамбовцева; пер. с англ. СПб.: Экономическая школа, 2004. С. 124.

[8] К рыночным механизмам, поддерживающим исполнение контракта, относятся, в частности, конкуренция в сфере взаимодействия экономических агентов, прибыльность сделки, значение для сторон деловой репутации.

[9] Тамбовцев В.Л. Ввведение в экономическую теорию контрактов: учеб. пособ. М.: ИНФРА-М, 2004. С. 65.