С принятием в 1994 г. нового Гражданского кодекса предприниматели получили возможность самостоятельно определять размер договорной неустойки, а также порядок ее исчисления. В современном российском законодательстве отсутствуют какие-либо законодательные ограничения размера договорной неустойки. Таким ограничением на практике служит лишь явная несоразмерность начисленной неустойки последствиям нарушения. Так, согласно ст. 333 ГК РФ, если неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения, допущенного должником, суд имеет право уменьшить ее размер.

До введения ГК РФ в силу действия законных неустоек хозяйствующие субъекты не сталкивались с проблемой исчисления размера неустоек. И по большому счету, оказались не готовы к предоставленной возможности по своему усмотрению определять размер неустойки и условия ее соотношения с убытками.

М.И. Брагинский и В.В. Витрянский указывают на то, что в огромном числе договоров устанавливаются неустойки, во много раз превышающие все разумные пределы[1]. Согласно исследованию, проведенному В. Вятчиным, стороны часто устанавливают в договоре неустойки в больших размерах, а также по одному договору применяют несколько последовательных неустоек, составляющих к моменту вынесения судебного решения в совокупности от 100 до 2000 и более процентов от суммы основного обязательства[2]. Арбитражная судебная практика подтверждает данный вывод[3].

В зарубежных аналогах внешнеторговых контрактов предусматривается неустойка в размере 0,5% от суммы задолженности за каждый день просрочки, но не более 20% от суммы договора[4].

В. Вятчин в качестве меры борьбы с чрезмерными неустойками предлагает признавать соглашения о кабальной неустойке недействительными (ничтожными) без ущерба для исполнения основного обязательства[5] [6].

В юридической литературе также высказывается мнение о том, что применение штрафных неустоек в договорах между субъектами предпринимательской деятельности должно быть ограничено установленным законом пределом. Одновременно с этим необходимо исключить применение ст. 333 ГК по отношению к договорам в сфере предпринимательской деятельности.

Как уже отмечалось, согласно ст. 333 ГК РФ, если неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения, допущенного должником, суд имеет право уменьшить ее размер. Это правило применимо ко всем видам неустойки.

Вопрос о целесообразности правила о снижении неустойки является в литературе дискуссионным. Более того, конституционность положений ст. 333 ГК РФ неоднократно оспаривалась в Конституционном суде92.

Представляется, что данное правило прежде всего направлено на защиту экономически слабой стороны в сделке. «В английском языке для такого случая существует специальный термин — bargaining power, который характеризует силы и возможности сторон при заключении договора. Одна сторона может иметь высокий уровень bargaining power в силу монополистического положения на рынке, большого количества потенциальных контрагентов, огромных финансовых возможностей, неограниченности во времени ведения переговоров, а другая сторона — низкий уровень в силу крайней заинтересованности в заключении контракта именно с данным контрагентом, отсутствия большого выбора на данном рынке, невысоких экономических возможностей или необходимости заключения договора в кратчайшие сроки»[7] [8].

Правило о снижении неустойки включается в законодательство большинства развитых стран. Так, Французский гражданский кодекс предусматривает возможность суда не только уменьшить, но и увеличить размер неустойки, предусмотренной в договоре, если она явно чрезмерна или незначительна (ст. 1152, абз. 2).

В соответствии со ст. 343 ГГУ при несоразмерности неустойки суд может снизить ее «до соответствующего размера». Условием такого снижения является ходатайство должника.

Вместе с тем согласно §348 Германского Торгового уложения право суда уменьшить размер неустойки прямо исключается, если она содержится в договоре, заключенном профессиональным предпринимателем в процессе осуществления предпринимательской деятельности[9]. Представляется, что в России ввиду низкого уровня договорной культуры предпринимателей установление такого исключения является нецелесообразным.

Как следует из ст. 333 ГК РФ, основанием для снижения неустойки является ее явная несоразмерность последствиям нарушения. Высшие судебные инстанции в этом вопросе попытались уточнить данную норму. Так, в соответствии с п. 2 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 14.07.1997 № 17 критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть следующие: чрезмерно высокий процент неустойки; ситуация, при которой сумма неустойки значительно превышает сумму возможных убытков, вызванных нарушением обязательств; длительность неисполнения обязательств и др.[10] Согласно п. 4 указанного документа к последствиям нарушения обязательства могут быть отнесены не полученные истцом имущество и денежные средства, понесенные убытки (в том числе упущенная выгода), другие имущественные или неимущественные права, на которые истец вправе рассчитывать в соответствии с законодательством и договором.

При оценке таких последствий судом могут приниматься во внимание в том числе обстоятельства, не имеющие прямого отношения к последствиям нарушения обязательства (цена товаров, работ, услуг, сумма договора и т.п.)[11].

Кроме того, в практике высших судов можно найти указания на необходимость при применении ст.333 ГКучитыватьи такиефакторы,как имущественное положение истца, а также имущественный и всякий заслуживающий уважения неимущественный интерес ответчика[12].

Представляется, что высшие судебные инстанции в данном случае не столько уточнили, сколько «размыли» критерий, установленный ст. 333 ГК РФ, что оказало неблагоприятное влияние на формирующуюся судебную практику.

Тем не менее анализ арбитражной судебной практики показал, что суды в подавляющем большинстве случаев оставляли рекомендации ВАС и ВС РФ без внимания. Принимая решение о применении ст. 333 ГК, суды, как правило, не поясняли, почему, на их взгляд, неустойка несоразмерна последствиям нарушения обязательства, и не исследовали, к каким именно негативным последствиям для потерпевшего привело нарушение договорных обязательств. Чаще всего суды ограничивались формулировкой ст. 333 ГК «явная несоразмерность последствиям нарушения»[13], в некоторых случаях «исходя из соответствия размера штрафа к основному долгу». При этом сумма неустойки являлась зеркальным отражением суммы основного долга[14].

Размер долга к последствиям нарушения не относится. Тем не менее практика снижения неустойки до размера основного долга получила широкое распространение. Более того, в судебной практике можно найти ряд дел, при разрешении которых Высший Арбитражный Суд апеллировал к размеру основного долга[15].

Другим примером искаженного применения ст. 333 ГК являлась практика снижения неустойки в форме пени до ставки рефинансирования ЦБ РФ[16]. Как справедливо отмечает А.Г. Карапетов, ставка рефинансирования может выступать в качестве одного из ориентиров при решении вопроса о соразмерности, но заменить необходимость реально оценивать убытки кредитора и иные последствия нарушения данная условная величина не может[17].

Такой подход объясняется желанием судов упростить решение вопроса об оценке соразмерности. Решение данного вопроса требовало глубокой проработки на уровне обобщения судебной практики. Однако выявить последовательность в установлении нижестоящими судами критериев определения соразмерности неустойки оказалось практически невозможно.

По справедливому замечанию Н. Андрианова, отсутствие понятных критериев для снижения неустойки в порядке ст. 333 ГК РФ и фактически произвольное ее определение судом значительно ослабили роль этого гражданско-правового института. В таких условиях неустойка утрачивает как стимулирующее (для должника), так и компенсационное (для кредитора) значение[18].

Первопричина искаженного применения ст. 333 ГК РФ заключается, на наш взгляд, в негативном восприятии оценочной теории неустойки в юридической доктрине и практике.

Необходимо также рассмотреть вопрос о возможности снижения неустойки судом по собственной инициативе. Этот вопрос в законодательстве разных стран решается неоднозначно. Так, во Франции суды имеют право самостоятельно снижать неустойки. В Германии такой возможности у судов нет, т.е. вопрос о снижении неустойки может быть поставлен только стороной по делу.

До 2015 г. законодатель оставлял данный вопрос без внимания.

Конституционный Суд РФ при рассмотрении жалоб на положения ст. 333 ГК РФ, указывал: «Не ограничивая сумму устанавливаемых договором неустоек, ГК Российской Федерации вместе с тем управомочивает суд устанавливать соразмерные основному долгу их пределы с учетом действительного размера ущерба, причиненного стороне в конкретном договоре. Это является одним из правовых способов, предусмотренных в законе, которые направлены против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки, т.е., по существу, на реализацию требования статьи 17 (часть 3) Конституции Российской Федерации, согласно которой осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц. Именно поэтому в части первой статьи 333 ГК Российской Федерации речь идет не о праве суда, а, по существу, о его обязанности установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения»[19].

Первоначальная позиция, занятая ВАС РФ по данному вопросу, нашла отражение в п. 1 Информационного письма от 14.07.1997 № 17 «Обзор практики применения арбитражными судами ст. 333 ГК РФ»: суд может снизить неустойку даже без соответствующего ходатайства ответчика.

По ироничному замечанию А.Г. Карапетова, такое решение теоретически и практически вполне оправданно, особенно в российских условиях: если уж закон берется защищать нерадивого должника, согласившегося на включение в договор неадекватно высокой неустойки, то нужно быть последовательным и защищать его интересы в суде, если он «забудет» заявить соответствующее ходатайство[20].

На наш взгляд, суд должен иметь право инициировать снижение неустойки только в том случае, если со стороны ответчика выступает гражданин, не имеющий статуса предпринимателя. Поощрять же забывчивость и нерадивость профессионального участника оборота нельзя. В связи с этим целесообразно вернуться к §348 Германского Торгового уложения, в соответствии с которым право суда уменьшить размер неустойки прямо исключается, если она содержится в договоре, заключенном профессиональным предпринимателем в процессе осуществления предпринимательской деятельности.

Кроме того, если у суда имеются основания для снижения неустойки, вопрос о ее соразмерности последствиям нарушения должен быть поставлен на обсуждение сторон в ходе процесса. Вместе с тем арбитражная практика в России сложилась таким образом, что суд принимал решение о снижении неустойки в момент вынесения судебного акта и тем самым лишал кредитора возможности обосновать размер установленной в договоре неустойки.

Изменение подхода к реализации права суда на применение ст. 333 ГК РФ нашло отражение в Постановлении Президиума ВАС РФ от 13.01.2011 № 11680/10: «Из материалов дела следует, что ответчик ни в суде первой инстанции, ни в суде апелляционной инстанции ходатайства о снижении неустойки, равно как и доказательства ее несоразмерности, не предъявлял. Уменьшение неустойки судом в рамках своих полномочий не должно допускаться, так как это вступает в противоречие с принципом осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе, а также с принципом состязательности».

[1] Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 673.

[2] Вятчин В.А. О некоторых проблемах и роли неустойки в условиях свободы договора // Вестник Высшего арбитражного суда РФ. 2002. № 3. С. 102.

[3] В договорах устанавливается пеня в размере от 1 до 5% от всей суммы договора за каждый день просрочки. Предел роста санкции договором, как правило, не предусматривается. В результате размер неустойки даже за непродолжительный период просрочки превышает сумму неисполненного обязательства в несколько раз. См., например: Постановление Президиума ВАС РФ от 18.01.2000 № 2022/97; Постановление ФАС ЗСО от 16.08.1999 № Ф04/1638-430/А03-99; Постановление Арбитражного суда Пермской области от 16.07.2001 № А50-4376/2001-Г-2.

[4] Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 673.

[5] Вятчин В.А. Указ. соч. С. 103.

[6] См., например: Определение Конституционного Суда РФ от 22.01.2004 № 13-О.

[7] См., например: Определение Конституционного Суда РФ от 22.01.2004 № 13-О.

[8] Карапетов А.Г. Неустойка как средство защиты прав кредитора в российском и зарубежном праве. М.: Статут, 2005. С. 182.

[9] Приводится по: Комаров А.С. Указ. соч. С. 148-149.

[10] Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 2003. Спец. прилож. к № 10.

[11] Пункт 42 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 г. № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» // СПС КонсультантПлюс.

[12] См.: п. 12 Постановления Пленума Верховного суда РФ от 29.09.1994 № 7 «О практике рассмотрения судами дел о защите прав потребителей» в ред. Постановления Пленума Верховного суда РФ от 17.01.1997 № 2; п. 3 Обзора судебной практики Верховного Суда РФ «Некоторые вопросы судебной практики Верховного Суда РФ по гражданским делам» от 15.05.2003; Постановление Президиума вАс РФ от 13.01.2011 № 11680/10.

[13] Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 28 января 2010 № А46-15379/2009.

[14] См., например: Решение Арбитражного суда Пермской области от 10.05.2001 № А50-4376/2001-Г-2; Решение Арбитражного суда Пермской области от 06.11.2001 № А50-10716/2001-Г14; Постановление Федерального арбитражного суда ЗападноСибирского округа от 18.09.2003 № Ф04/4753-1004/А03-2003.

[15] Постановления Президиума ВАС от 24.06.1997 № 250/97, от 08.07.1997 № 1387/97, от 23.09.1997 № 402/97, от 03.02.1998 № 2423/96.

[16] Постановления Президиума ВАС РФ от 14.03.2000 № 7446/99; от 11.04.2000 № 1048/99; Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 16.08.1999 № Ф04/1638- 430/а03-99; Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 22.02.2005 № Ф04- 433/255(8525-А46-12); Постановление Федерального арбитражного суда СевероКавказского округа от 01.04.2010 № А53-14245/2009.

[17] Карапетов А.Г. Указ. соч. С. 204.

[18] Андрианов Н. Неустойка: соразмерность последствиям// Экономика и жизнь - Юрист. 2014. № 45. С. 12-13.

[19] См.: определения КС РФ от 21.12.2000 № 263-О, 277-О; от 14.03.2001 № 80-О.

[20] Карапетов А.Г. Указ. соч. С. 185.