Применение ответственности в форме убытков или неустойки, во-первых, должно обеспечить полноту возмещаемых кредитору потерь, а во-вторых, неотвратимость ответственности.

Вместе с тем доказать причинение убытков, в особенности их размер, весьма трудно, а доказать нарушение договора, за которое назначена неустойка, напротив, сравнительно легко. Вот почему неустойка в состоянии сильнее побуждать должника к исполнению обязательства и вернее и легче обеспечивать верителя, нежели взыскание убытков[1].

В свое время О.С. Иоффе обращал внимание на следующие отличительные черты неустойки по сравнению с убытками[2].

Убытки — величина неопределенная, они выявляются лишь после правонарушения, неустойка — величина точно фиксированная, заранее установленная и известная участникам обязательства. Установление условия о неустойке, подчеркивал ученый, с самого начала вносит ясность: по крайней мере в ее пределах ответственность должна наступить. Неустойка, следовательно, усиливает действенность мер гражданско-правовой ответственности, делает их достаточно определенными[3].

Когда устанавливаются длительно действующие обязательства, их нарушение чаще всего сводится не к полному отказу от исполнения, а к ненадлежащему исполнению. В момент самого нарушения убытки либо еще не наступают, либо не получают осязаемого выражения. Вопрос об их компенсации может быть поставлен по истечении определенного времени. Неустойка является оперативным и более маневренным средством, она действует на протяжении всего времени, пока длится правонарушение, а не только в момент, когда выявятся причиненные убытки.

Неустойка дифференцируется в зависимости от значения обязательства, характера правонарушения и других существенных моментов, что позволяет ей стимулировать исполнение обязательств с тем большей силой, чем более важное значение то или иное обязательство имеет.

Деление неустойки на четыре вида дает возможность сторонам при заключении соглашения выбрать оптимальный механизм, защищающий их интересы в процессе взаимодействия. Вместе с тем при установлении договорной неустойки стороны должны иметь в виду, что такое деление направлено прежде всего на защиту прав кредитора. При зачетной неустойке кредитор получает возможность взыскать убытки в части, не покрытой неустойкой. При установлении штрафной неустойки убытки могут быть им взысканы в полной сумме сверх неустойки. При определении неустойки как альтернативной кредитор имеет возможность выбрать между взысканием убытков или неустойкой.

Исключительная неустойка не дает кредитору права на взыскание убытков. Исключительная неустойка, установленная законом, в определенной мере ограничивает права кредитора. При установлении исключительной неустойки в договоре стороны на стадии его заключения должны оценить размер убытков (что не всегда возможно) и заложить его в сумму неустойки. Кроме того, уплата исключительной неустойки освобождает должника от исполнения обязательства в натуре, а потому ее размер имеет большое значение для кредитора.

С точки зрения экономической теории неустойка является своеобразной гарантией исполнения договорных обязательств. С одной стороны, ее применение позволяет на стадии ex ante «отсеивать» ненадежных партнеров. С другой — как и любая гарантия, она ослабляет переговорные позиции стороны, ее предоставившей, и делает ее открытой для оппортунизма контрагента.

В любом случае «осведомленность контрагента о пределе его ответственности по возмещению убытков в известной мере позволяет быть ему более гибким в своей коммерческой деятельности»[4].

В сравнении с другими мерами гражданско-правовой ответственности прежде всего необходимо отметить стимулирующее значение неустойки для выполнения договорных обязательств. Кроме того, поскольку размер суммы, подлежащей уплате в качестве компенсации за нарушение договора, определяется уже во время его заключения, то это обстоятельство, во-первых, дает возможность кредитору избежать расходов на доказательство размеров фактических убытков, а во-вторых, в известной мере позволяет должнику быть более гибким в своей коммерческой деятельности.

Как мера гражданско-правовой ответственности неустойка должна компенсировать возможные потери кредитора. Именно этой идеей объясняется то, что по общему правилу убытки взыскиваются в сумме, не покрытой взысканной неустойкой. Тем же руководствуются суды, соизмеряя размер взыскиваемой неустойки с последствиями допущенного должником нарушения (ст. 333 ГК)[5].

Размер договорной неустойки, порядок ее исчисления, а в определенной степени и условия ее применения определяются по усмотрению сторон. По усмотрению сторон определяется также соотношение неустойки и убытков (ст. 394 ГК РФ), если это соотношение не установлено законом. Требование, которое необходимо соблюдать, — соразмерность последствиям допущенного нарушения обязательств.

Предоставление возможности сторонам по своему усмотрению формулировать условие договора о неустойке позволяет приспособить ее к конкретным взаимоотношениям сторон и усилить ее целенаправленное воздействие.

Анализ арбитражной судебной практики позволяет сделать следующие выводы. В подавляющем большинстве предпринимательских договоров устанавливается неустойка, в несколько раз превышающая убытки кредиторов. На наш взгляд, такая ситуация обусловлена прежде всего тем, что оценочная теория неустойки не получила в России должного развития. В отсутствие каких-либо ориентиров стороны произвольно определяют размер неустойки.

В соответствии со ст. 333 ГК РФ, если неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения, допущенного должником, суд имеет право уменьшить ее размер. Это правило применимо ко всем видам неустойки. Таким образом, основанием для снижения неустойки является ее явная несоразмерность последствиям нарушения.

Предоставленная судам возможность самостоятельно инициировать снижение размера неустойки должна быть ограничена двумя условиями:

во-первых, суд должен иметь право инициировать снижение неустойки только в том случае, если со стороны ответчика выступает гражданин, не имеющий статуса предпринимателя;

во-вторых, если у суда имеются основания для снижения неустойки, вопрос о ее соразмерности последствиям нарушения должен быть вынесен на обсуждение сторон в ходе процесса с тем, чтобы кредитор имел возможность обосновать размер установленной в договоре неустойки.

[1] Матер. Ред. ком. по сост. Гражданского Уложения: приводится по: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 483, 665.

[2] Иоффе О.С. Обязательственное право. М.: Юрид. лит., 1975. С. 160.

[3] В настоящее время, если принять во внимание возможность снижения размера неустойки судом, договорное условие о неустойке является лишь предварительным расчетом санкции. Но несмотря на то, что существует высокий риск корректировки размера неустойки судом, по сравнению с убытками она имеет большую степень определенности.

[4] Оговорки о заранее оцененных убытках и штрафных неустойках: докл. Ген. секр. Комиссии ООН по праву междунар. торг. (А/C № 9/161) (приводится по: Комаров А.С. Указ. соч. С. 140).

[5] Гражданское право: учеб. В 3 т. / под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. 6-е изд., перераб. и доп. М.: Велби, изд-во Проспект, 2003. Т. 1. С. 691.