Не менее важной представляется проблема определения размера процентов, взыскиваемых за неправомерное использование чужих денежных средств, поскольку применение данной меры ответственности непосредственно сказывается на имущественном положении участников гражданского оборота.

В преддверии анализа данной проблемы следует обратить внимание на то, что уплата процентов — специальная мера гражданско-правовой ответственности, которая применяется только за неисполнение денежных обязательств. В связи с этим применение данной меры ответственности имеет некоторые особенности. Так, например, взыскание налагается на нарушителя независимо от вины, а в силу самого факта пользования чужими денежными средствами. Деньги — особый объект гражданских прав, они постоянно заменимы, поскольку всегда присутствуют в имущественном обороте. Поэтому в денежных обязательствах практически исключается невозможность исполнения.

Кроме того, кредитор может начислить проценты независимо от наличия или отсутствия у него убытков[1]. Одна из основных особенностей денег, по замечанию В. Груздева, — их повышенная оборотоспособность, обеспечивающая практическую неизбежность их прироста[2]. Учитывая этот факт, предусмотренные ст. 395 ГК проценты можно определить как «определенный законом размер тех минимальных убытков, которые участник оборота всегда несет, если кто- то неправомерно пользуется его денежными средствами»[3].

Следовательно, размер имущественной ответственности должника должен быть эквивалентен минимальному убытку кредитора. И основная проблема заключается в определении показателя, позволяющего установить размер минимального убытка, который участник оборота всегда несет, если кто-то неправомерно пользуется его денежными средствами.

Представляется, что первоначально следует выяснить, почему при несвоевременном возвращении денежных средств у кредитора всегда возникает убыток.

При своевременном возвращении денежных средств должником кредитор может использовать их для получения определенной выгоды: вложить в банк, ценные бумаги, уставные капиталы хозяйственных обществ, использовать другие рыночные альтернативы.

Таким образом, искомый нами показатель должен соответствовать минимально гарантированному доходу, приносимому деньгами. Такой подход был использован при подготовке проекта Гражданского Уложения России. В ст. 1666 и в комментарии к ГУ проценты названы вознаграждением за убытки, их размер определен исходя из минимально гарантированного дохода, приносимого деньгами[4].

В.В. Витрянский, анализируя Материалы редакционной комиссии по составлению проекта Гражданского Уложения России 1913 г., отмечает, что размер процентов в ГУ был установлен исходя из того, что «капитал в надежные процентные бумаги (государственные или правительственные) нельзя поместить более чем из пяти процентов»[5].

Вместе с тем кредитор, вовремя не получивший причитающиеся ему платежи, лишен возможности использовать соответствующую сумму. Следовательно, размер процентного возмещения должен учитывать возникающую у кредитора необходимость восполнения изъятых из оборота средств. Наиболее вероятными источниками финансирования могут выступить банковские кредиты и займы третьих лиц. Но за пользование заемными средствами кредитор должен заплатить займодавцу определенную сумму, выражающуюся обычно в процентах годовых. Эти расходы кредитора должник обязан возместить в виде процента на сумму невозвращенных средств.

Таким образом, размер ответственности за неправомерное пользование чужими денежными средствами должен быть приурочен к ставке банковского процента, поскольку по своей экономической сущности процент является ценой кредита. Тем не менее размер процентного возмещения должен быть эквивалентен минимальному убытку кредитора.

В международной практике используются два подхода к определению размера банковского процента. Так, в соответствии со ст. 7.4.9 Принципов международных коммерческих договоров УНИДРУА при расчете процентов должна применяться средняя банковская ставка по краткосрочному кредитованию первоклассных заемщиков[6]. Такой подход согласно УНИДРУА лучше всего соответствует потребностям торговли и наиболее подходит для обеспечения адекватной компенсации понесенного ущерба. Средняя банковская ставка по краткосрочному кредитованию первоклассных заемщиков в экономически развитых странах составляет 2-4% годовых.

Согласно ст. 83 Единообразного закона о международной купле-продаже товаров, если нарушение договора заключается в просрочке в уплате цены, то продавец будет иметь при всех обстоятельствах право на проценты на неуплаченные суммы по ставке, равной официальной учетной ставке[7] страны, в которой расположено предприятие продавца, или, при отсутствии такового, страны постоянного пребывания продавца, плюс 1%.

Как первый, так и второй подход — варианты определения так называемого плавающего процента. Вместе с тем размер начисляемых процентов может также определяться и в твердой величине.

Так, согласно §246 ГГУ, если стороны не договорились о процентах, то их размер ограничивается 4% годовых. Однако из данного правила есть несколько исключений. Для предпринимателей действует §352 Торгового Кодекса и взимается 5% годовых. Для требований по чекам и векселям — 2% свыше дисконта Немецкого федерального банка[8].

Е.А. Суханов указывает на то, что в европейских континентальных правопорядках процент, начисляемый за неправомерное пользование чужими денежными средствами, составляет от 3 до 5% годовых на сумму долга[9].

Теперь обратимся к российской правовой практике.

1 августа 2016 года вступил в силу Федеральный закон от 3 июля 2016 г. № 315-ФЗ «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса РФ и отдельные законодательные акты Российской Федерации». Данный Закон изменил редакцию первого пункта ст. 395 ГК РФ, которая вступила в силу 1 июня 2015 года (подп. 5 ст. 1 Закона № 315-ФЗ).

Новая редакция пункта рассматриваемой статьи гласит: «В случаях неправомерного удержания денежных средств, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате подлежат уплате проценты на сумму долга. Размер процентов определяется ключевой ставкой Банка России, действовавшей в соответствующие периоды. Эти правила применяются, если иной размер процентов не установлен законом или договором».

При сравнении предыдущей и действующей редакций п. 1 ст. 395 ГК РФ можно выделить следующие изменения. Исключены слова «за пользование чужими денежными средствами» и «неосновательного получения или сбережения за счет другого лица», а также установлена новая ставка для начисления процентов.

Обратимся к анализу основных причин изменения ставки для начисления процентов.

Вопрос об определении показателя, в соответствии с которым устанавливается размер взыскиваемых процентов, является одним из самых сложных и спорных. Не случайно п. 1 ст. 395 ГК, определяющий показатель для расчета процентов, претерпел уже три редакции. До 2015 г. данный показатель определялся как «учетная ставка банковского процента»[10]. Предыдущая редакция статьи (действовавшая до 1 августа 2016 г.) закрепляла расчет процентов по средним ставкам банковского процента по вкладам физических лиц, определяемым на основе статистики ЦБ. При этом, если согласно первоначальной редакции рассматриваемой статьи процентная ставка определялась на момент добровольного погашения долга, а в случае взыскания долга — на день предъявления иска или вынесения решения, то в соответствии со второй редакцией применялась процентная ставка, действующая в соответствующий отрезок времени в рамках периода просрочки.

С 1 августа 2016 г. размер процентов определяется ключевой ставкой Банка России[11], действовавшей в соответствующие периоды. Эти правила применяются, если иной размер процентов не установлен законом или договором. Безусловно, использование ключевой ставки значительно упростит расчет процентов. Вместе с тем вопрос об оптимальности данного показателя остается открытым.

Как уже ранее было указано, размер процентного возмещения должен быть эквивалентен минимальному убытку кредитора. Во-первых, взимание процентов, как и любая другая мера гражданско-правовой ответственности, носит компенсационный характер. Ее основная цель — восстановить нарушенное право. Следовательно, кредитор не должен обогатиться за счет должника. Во-вторых, проценты причитаются кредитору независимо от наличия или отсутствия у него убытков. Вместе с тем при наличии убытков кредитор имеет право на их взыскание в сумме, превышающей размер начисленных процентов. В-третьих, стороны в договоре вправе установить более высокий процент в случае неисполнения денежного обязательства.

В то же время в научной литературе высказывается и другая точка зрения. Так, по мнению А.Г. Карапетова, следует определять процент за просрочку как среднюю ставку банковского процента в экономике, т.е. ту ставку, по которой реальные участники оборота берут деньги в коммерческих банках. Более того, ученый указывает на то, что государство должно повышать ответственность за нарушение платежной дисциплины, что сейчас сделано во всех странах ЕС. Так, согласно новой редакции Директивы ЕС от 16.02.2011 при просрочке в оплате по коммерческому денежному долгу базовая ставка рефинансирования должна увеличиваться в гражданском законодательстве стран ЕС минимум на 8 процентных пунктов.

Основная экономическая логика увеличения базовой процентной ставки рефинансирования на 7-8 процентных пунктов для случаев просрочки в оплате коммерческого долга состояла именно в том, чтобы создать условия, в которых должнику-коммерсанту было бы выгоднее исполнять денежное обязательство перед кредитором, чем использовать денежные средства под установленный законом процент за просрочку[12].

Единственное уточнение, которое надо сделать, заключается в том, что в отношении некоммерческих должников, возможно, стоит установить меньший уровень ответственности, как это сейчас сделано в ГГУ, где по сделкам с участием потребителей формула расчета процентов годовых включает увеличение базовой процентной ставки лишь на 5 дополнительных процентных пунктов (ст. 288 ГГУ в новой редакции)[13].

Следует согласиться с А.Г. Карапетовым в том, что ни ставка рефинансирования, ни ключевая ставка не являются рыночными показателями и не учитывают в полной мере доходность денежных средств[14], их использование приводит к недокомпенсации кредитора и дает должнику стимулы нарушать договор[15]. Не вызывает сомнений и тот факт, что «право должно лишать должника любой выгоды от нарушения договора»[16].

В качестве меры по борьбе с просрочками платежа при исполнении коммерческих контрактов увеличение базовой ставки рефинансирования на 8 пунктов, безусловно, является эффективным. Вместе с тем ст. 395 ГК РФ распространяет свое действие не только на коммерческие (В2В) договоры и договоры с участием потребителей (В2С), но и на договоры с участием некоммерческих организаций, а также договоры между физическими лицами. Однако изложенный подход оставляет такие договоры без внимания.

Более того, расчет процентов должен зависеть от правового положения не только должника, но и кредитора. С экономической точки зрения перед гражданами в первую очередь стоит задача не получить прибыль, а сохранить и преумножить денежные средства. Срочные вклады остаются самым популярным способом это обеспечить. В связи с этим вторая редакция п. 1 ст. 395 ГК, предусматривающая в качестве показателя для расчета процентов среднюю ставку банковского процента по вкладам физических лиц, как нельзя лучше защищала интересы кредиторов — физических лиц.

В то же время подход, предлагаемый А.Г. Карапетовым (средняя ставка по необеспеченным краткосрочным кредитам), направлен на защиту интересов кредиторов — коммерческих субъектов.

Применение в качестве показателя для расчета процентов средней ставки банковского процента по вкладам физических лиц для защиты интересов кредиторов — коммерческих субъектов, равно как и средней ставки по необеспеченным краткосрочным кредитам для защиты интересов кредиторов — физических лиц, является нелогичным ни с правовой, ни с экономической точки зрения.

[1] Следовательно, убытки не нуждаются в обосновании.

[2] Груздев В.В. Ответственность за нарушение денежного обязательства: основания и условия ответственности // Право и экономика. 1999. № 11. С. 12-13.

[3] Гражданское право: учеб. В 3 т. / под. ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М.: Велби, изд-во Проспект, 2003. Т. 1. С. 658.

[4] Гражданское уложение: проект Высочайше утвержденной Редакционной комиссии по составлению Гражданского Уложения / под ред. И.М. Тютрюмова. СПб., 1910. Т. 2 С. 258.

[5] Витрянский В.В. Проценты по денежному обязательству как форма ответственности // Хозяйство и право. 1997. № 8. С. 63.

[6] Принципы международных коммерческих договоров / пер. с англ. А.С. Комарова. М.: Изд-во Междунар. центра фин.-эконом. развития, 1996. С. 239-241.

[7] Официальная учетная ставка — процент, взимаемый Центральным банком с кредитных учреждений при переучете коммерческих векселей, а также при покупке векселей организаций-экспортеров. Как следует из практики центральных банков зарубежных стран, официальная учетная ставка в зависимости от экономической ситуации в стране может колебаться в довольно широких пределах — от 3 до 15% в год. При переучете иностранных векселей и векселей, выставленных экспортером, могут действовать льготные ставки.

[8] Жалинский А, Рёрих Т.-Л. Введение в немецкое право. М.: Спарк, 2001. С. 341.

[9] Гражданское право: учеб. В 2 т. / отв. ред. проф. Е.А. Суханов. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Издательство БЕК, 1998. Т. 1. С. 457.

[10] В совместном Постановлении Пленумов № 6/8 от 1 июля 1996 г. ВАС РФ и ВС РФ разъяснили, что такой ставкой будет считаться ставка рефинансирования ЦБ РФ. Как отметил Е.А. Суханов, это было сделано в условиях инфляции, обусловившей довольно резкие колебания ставок коммерческих банков, с учетом быстро меняющейся рыночной конъюнктуры. См.: Гражданское право: учеб. В 2 т. / отв. ред. проф. Е.А. Суханов. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Издательство БЕК, 1998. Т. 1. С. 457.

[11] В соответствии с Указанием Банка России от 11.12.2015 № 3894-У «О ставке рефинансирования Банка России и ключевой ставке Банка России», с 1 января 2016 г. значение ставки рефинансирования Банка России приравнивается к значению ключевой ставки Банка России, определенному на соответствующую дату.

[12] Карапетов А.Г. Законные проценты в соответствии со ст. 317.1 ГК РФ // Вестник экономического правосудия Российской Федерации. 2015. № 10. С. 158-159.

[13] Карапетов А.Г. Средства защиты прав кредитора в свете реформы гражданского законодательства // Вестник гражданского права. 2009. Т. 9. № 4. С. 163-195.

[14] В своих постановлениях Президиум ВАС РФ неоднократно указывал на то, что ставка рефинансирования представляет собой наименьший в российской экономике размер платы за пользование денежными средствами. См., например: Постановления Президиума ВАС РФ от 01.07.2014 № 4231/14 по делу № А40-41623/2013, от 14.02.2012 № 12035/11 по делу № А64-4929/2010, от 13.01.2011 № 11680/10 по делу № А41- 13284/09. Кроме того, ставка рефинансирования в течение нескольких лет, несмотря на значительные инфляционные процессы, оставалась неизменной.

[15] Карапетов А.Г. Средства защиты прав кредитора в свете реформы гражданского законодательства // Вестник гражданского права. 2009. Т. 9. № 4. С. 163-195.

[16] Там же.