Для понимания и определения однозначной правовой природы рассматриваемого договора необходимо провести сравнительный анализ договора с другими видами гражданско-правовых сделок.

В теории проводились сравнения с такими видами договоров, как договор купли-продажи (К.И. Скловский[1]), договор возмездного оказания услуг (Ю.В. Свирин[2]), инвестиционный договор (Л.Н. Мош- кина[3], Д.Е. Потяркин[4]), договор подряда (М. Александрова[5]) и др.

При этом необходимо отметить, что до принятия Федерального закона от 30.12.2004 № 214-ФЗ (ред. от 03.07.2016) «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее — Закон № 214-ФЗ) договор участия в долевом строительстве не имел однозначного названия ввиду невозможности его надлежащей правовой квалификации. Вследствие этого и судебная практика складывалась противоречиво.

Верховный Суд Российской Федерации в Обзоре судебной практики пришел к выводам о том, что «с целью приобретения жилых помещений граждане заключают с организациями договоры как предусмотренные, так и не предусмотренные законом и другими правовыми актами»[6]. Суд обращает внимание на то, что договоры граждан с организациями, привлекающими денежные средства граждан для строительства многоквартирных жилых домов, неисполнение которых послужило основанием для обращения в суд, носили самые различные названия: подряда, долевого участия в строительстве[7], совместной деятельности[8], приобретения квартиры по возмездному договору, в том числе с трудовым участием гражданина-дольщи- ка, купли-продажи квартиры с рассрочкой платежа, безвозмездной передачи квартиры в собственность, уступки требования (цессии) и другие (в том числе договор простого товарищества[9], договор об инвестировании жилья[10]).

Однако и на настоящий момент возникают разночтения среди правоведов при правовой квалификации договоров участия в долевом строительстве.

Во-первых, при анализе договора участия в долевом строительстве учеными отмечено наличие в нем черт, схожих с договором купли-продажи: одной стороной передается объект недвижимости в собственность. Если речь идет о жилых помещениях, то оба договора подлежат государственной регистрации. К.И. Скловский поясняет, что договоры участия в долевом строительстве, «прямо направленные на приобретение конкретного жилого помещения, едва ли можно вывести из-под действия нормы ст. 554 ГК РФ только потому, что они не имеют наименования договора купли-продажи»[11].

В Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 11 июля 2011 г. высказана позиция, согласно которой, «если не установлено иное, судам надлежит оценивать договоры, связанные с инвестиционной деятельностью в сфере финансирования строительства или реконструкции объектов недвижимости, как договоры купли-продажи будущей недвижимой вещи. При этом судам необходимо учитывать, что положения законодательства об инвестициях (в частности, ст. 5 Закона РСФСР «Об инвестиционной деятельности в РСФСР», ст. 6 Федерального закона «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений») не могут быть истолкованы в смысле наделения лиц, финансирующих строительство недвижимости, правом собственности (в том числе долевой собственности) на возводимое за их счет недвижимое имущество»[12].

Во-вторых, при сравнении договора участия в долевом строительстве с договором возмездного оказания услуг необходимо отметить, что предметом последнего являются нематериальные услуги. В литературе указывается на то, что «следует отграничивать от обязательства по оказанию услуг такие отношения, в которых деятельность услугодателя получает какое-либо овеществленное выражение, существующее отдельно от деятельности исполнителя»[13]. В договоре участия в долевом строительстве предметом является овеществленная деятельность застройщика. Как следствие, созданный объект недвижимости (результат овеществленной деятельности) участник долевого строительства приобретает в собственность. Таким образом, основное отличие двух рассматриваемых видов договоров состоит в различной экономической форме результата оказываемых услуг.

В-третьих, по мнению большинства авторов, договор участия в долевом строительстве имеет много общих черт с договором строительного подряда.

Так, например, Ю.В. Романец считает, что поскольку интересы сторон в правоотношении долевого участия охватывают не только передачу помещений в собственность, но и процесс строительства, то договор долевого участия необходимо квалифицировать как обязательство подрядного типа[14].

А.Г. Щербинин предлагает «отнести долевое участие в строительстве к подрядным отношениям и внести дополнение в гл. 37 ГК РФ, создав дополнительный параграф «Долевое участие в строительстве»[15].

Федеральная служба по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека в Письме от 1 августа 2005 г. также отмечает, что «договоры, заключаемые между гражданами, с одной стороны, и строительными организациями-застройщиками — с другой, предметом которых является строительство конкретных объектов недвижимости (в том числе жилых помещений — квартир в многоквартирных жилых домах), по своему содержанию (в подавляющем большинстве случаев) являются гражданско-правовыми договорами строительного подряда, по которым подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика в лице гражданина определенный объект недвижимости, а заказчик обязуется принять результат работы, оплатив обусловленную договоромцену»[16].

Исходя из приведенных определений можно сделать вывод о том, что предмет договора строительного подряда несколько шире, так как включает в себя «выполнение иных строительных работ». Кроме того, по договору участия в долевом строительстве предметом конкретного договора является не объект недвижимости в целом, а лишь его часть (объект долевого строительства). Участник долевого строительства, в отличие от заказчика, не обязан создавать условия для строительства объекта, т.е. у него отсутствует интерес относительно процесса строительства.

Таким образом, как справедливо отмечает Е.А. Грызыхина, несовпадение условий и порядка заключения договоров подряда с фактически складывающимися отношениями по долевому участию оче- видно[17].

Подобной точки зрения придерживается и О.Г. Ершов, который отмечает, что отождествлять эти два договора не нужно, однако договор участия в долевом строительстве следует отнести к договорам о выполнении работ или к договорам подрядной группы[18].

Обращаясь к классификации гражданско-правовых договоров и рассматривая договор участия в долевом строительстве в качестве самостоятельного гражданско-правового договора, необходимо отметить следующее.

Договор участия в долевом строительстве является консенсуальным (так как считается заключенным с момента достижения сторонами соглашения по всем существенным условиям договора, соответственно, после подписания договора стороны вправе требовать друг от друга его надлежащего исполнения); двухсторонним (взаимным), т.е. договором, по которому у каждой стороны есть права и обязанности (участник долевого строительства обязан осуществить финансирование строительства и принять объект долевого строительства при наличии разрешения его на ввод в эксплуатацию, а застройщик обязан организовать строительство объекта и передать дольщику его долю после получения упомянутого разрешения); возмездным (т.е. договором, по которому сторона должна получить плату или иное встречное предоставление за исполнение своих обязанностей (п. 1 ст. 423 ГК РФ) (участник долевого строительства обязан осуществить финансирование строительства, и именно на этом основании застройщик передает ему его долю).

[1] Скловский К.И. Собственность в гражданском праве. М.: Дело, 2000. С. 415.

[2] Свирин Ю. Инвестор или потребитель? О долевом финансировании строительства жилья // Российская юстиция. 1997. № 3. С. 36-37; Свирин Ю. Долевое строительство жилья и права потребителей // Экономика и жизнь. 1996. № 17. С. 45-47.

[3] МошкинаЛ.Н. Договор о долевом участии в инвестировании строительства и договор простого товарищества // Юрист. 2002. № 2. С. 29-32.

[4] Потяркин Д.Е. Новые договоры в жилищной сфере // Журнал российского права. 2002. № 12. С. 75-70.

[5] Александрова М. О правовой природе договоров долевого участия в строительстве жилья // КОДЕКС-INFO. 2001. № 5. С. 30-48.

[6] Обобщение практики рассмотрения судами Российской Федерации дел по спорам между гражданами и организациями, привлекающими денежные средства граждан для строительства многоквартирных жилых домов: обзор судебной практики Верховного Суда РФ // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2003. № 2.

[7] Постановление Президиума ВАС РФ от 2 ноября 2004 г. № 8887/04 по делу № А56- 15011/03 // Вестник ВАС РФ. 2005. № 2; Определение Верховного Суда РФ от 21 февраля 2003 г. № 11-В02-45 // СПС КонсультантПлюс.

[8] Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 29 ноября 2004 г. № А43-4697/2004- 31-318. Документ опубликован не был. Доступ из справочно-правовой системы «Кон- сультантПлюс»; Постановление ФАС Поволжского округа от 14 января 1999 г. № А12- 4551/98-С13. Документ опубликован не был. Доступ из справочно-правовой системы «КонсультантПлюс».

[9] Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 29 ноября 2004 г. № А43-4697/2004- 31-318. Документ опубликован не был. Доступ из справочно-правовой системы «КонсультантПлюс»; Постановление ФАС Поволжского округа от 14 января 1999 г. № А12- 4551/98-С13. Документ опубликован не был. Доступ из справочно-правовой системы «КонсультантПлюс».

[10] Определение Верховного Суда РФ от 9 сентября 1999 г. № 7-В99-17. Документ опубликован не был. Доступ из справочно-правовой системы «КонсультантПлюс».

[11] Скловский К.И. Указ. соч. С. 415.

[12] Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 11 июля 2011 г. № 54 «О некоторых вопросах разрешения споров, возникающих из договоров по поводу недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем» // Вестник ВАС РФ. 2011. № 9. С. 148-152.

[13] Велесова О., Казакова А. Инвестиции в жилищное строительство. Конструирование договорных отношений // Хозяйство и право. 2002. № 9. С. 60 (Приложение к журналу).

[14] РоманецЮ.В. Как квалифицировать договоры долевого участия в строительстве? // Хозяйство и право. 2000. № 3. С. 77; Киндеева Е.А. Права на вновь возведенные и реконструированные объекты недвижимости // Бюллетень Министерства юстиции РФ. 2001. № 6. С. 51.

[15] Щербинин А.Г. Указ. соч. С. 11.

[16] Письмо Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека от 1 августа 2005 г. № 0100/5932-03-32 «О правовых основаниях защиты прав потребителей в сфере долевого строительства жилья» // Ценообразование и сметное нормирование в строительстве. 2005. № 9.

[17] Грызыхина Е.А. Приобретение права собственности на вновь возведенную недвижимость: монография. Омск: Изд-во ОмГУ, 2008. С. 147.

[18] Ершов О.Г. Договор участия в долевом строительстве в системе гражданско-правовых договоров // Нотариус. 2007. № 2. С. 23.