Если исходить из предположения о том, что человек принимает экономические решения, взвешивая издержки и выгоды, стремится максимизировать «полезность» и вступает в рыночные взаимодействия с другими индивидами, соизмеряя свои предпочтения и ограничения, то это позволяет не только экономистам строить предсказательные и объясняющие модели, но и государству организовать относительно эффективный процесс правотворчества. Если человек ведет себя преимущественно рационально и его поведение в ответ на те или иные внешние стимулы может быть относительно достоверно предсказано, правотворец получает возможность моделировать регуляторные последствия принятия тех или иных правовых норм. Ведь по сути правовые нормы выступают в качестве своего рода искусственно созданных государством стимулов, а именно издержек (так называемых теневых цен, shadow prices) или выгод, задача которых — изменить исход рационального выбора большей части граждан, чье поведение государство пытается регулировать.

Процесс накопления данных о закономерностях человеческого поведения еще далек от завершения. Наши знания о работе сознания еще очень несовершенны. Так что вряд ли можно говорить о том, что экономический анализ права на основе модели рационального выбора способен абсолютно точно моделировать реакции людей на те или иные правовые решения и, соответственно, служить безошибочным подсказчиком в вопросе о выборе адекватных правовых средств достижения регулятивных целей. Такого рода иллюзии приведут лишь к одним разочарованиям. Но модель рационального выбора в своей прогностической ипостаси может успешно предсказывать регуляторный эффект правового регулирования экономической деятельности достаточно часто, чтобы этот метод можно было бы назвать успешным. Если ранее на протяжении веков предсказание возможных последствий принятия той или иной правовой реформы чаще всего осуществлялось чисто интуитивно, а развитие права шло преимущественно путем проб и ошибок, то с развитием экономической науки и проникновением разработанных там моделей человеческого поведения в правовой анализ политико-правовой выбор, в особенности в сфере регулирования экономической деятельности, становится более рациональным.

Читатель, который наверняка наблюдал в своей жизни массу примеров иррационального поведения людей в ответ на соответствующие правовые нормы, может воспринять скептически сделанные выше выводы. Но это было бы большой ошибкой. Тот факт, что как минимум в развитых странах, где к правотворчеству относятся серьезно, в общем и целом право достаточно эффективно регулирует, модифицирует и контролирует человеческое поведение, является хорошим доказательством относительной прогнозируемости и предсказуемости поведенческих реакций большинства людей этих стран на правовые стимулы.

Таким образом, вторым краеугольным камнем экономического анализа права после модели рационального выбора является тезис о том, что люди реагируют на внешние стимулы и такими стимулами могут быть правовые нормы.

Безусловно, согласно описанной выше закономерности участники оборота будут умножать величину таких регуляторных издержек и выгод на процент вероятности их возникновения (т.е. учитывать их ожидаемое, а не номинальное значение), но как минимум если вероятность срабатывания (фактического применения) правовых норм сколько-нибудь значима, то величина ожидаемых регуляторных издержек и выгод оказывается выше нуля и начинает оказывать определенное влияние на поведение. При этом чем выше либо номинальное значение издержек и выгод, либо вероятность срабатывания таких норм, тем сильнее это регуляторное воздействие.

Так, например, нефтедобывающая компания будет оценивать необходимый объем инвестиций в экологическую безопасность своей добычи и транспортировки нефти на основе сопоставления неминуемых издержек, которые придется нести для повышения уровня такой безопасности (например, закупки и установки нового, более экологически чистого оборудования), и ожидаемых издержек в виде частных исков пострадавших от разлива нефти землевладельцев или административной ответственности за экологические нарушения. Будучи рациональным предпринимателем, руководствующимся исключительно циничным, прагматическим расчетом, такая компания будет инвестировать в экологическую безопасность ровно до тех пор, пока сумма таких инвестиций не окажется выше ожидаемых издержек привлечения к гражданской и административной ответственности. Если установка нового оборудования потребует от нее инвестиций в размере 10 млн руб., а ожидаемые издержки от проигранных споров по взысканию административных штрафов и частных компенсаций будут равны 15 млн руб. (например, 150 млн руб. возможных штрафов и компенсаций, умноженные на 10% вероятности допустить правонарушение и оказаться привлеченным к ответственности), то рациональный выбор состоит в осуществлении модернизации своего оборудования. Но если уровень ожидаемых издержек будет составлять всего 5 млн руб., то такие инвестиции не оправданны, и компании проще оплачивать штрафы и компенсации. Соответственно, право может повышать уровень таких издержек экологического нарушения, повысив уровень ответственности, введя лицензирование и грозя лишением лицензии за подобные нарушения или создавая иные правовые стимулы к изменению исхода рационального выбора в сторону соблюдения экологических стандартов.

Право может увеличивать издержки, вводя нотариальную форму тех или иных сделок или лицензирование той или иной деятельности, публичную ответственность за то или иное поведение, либо, наоборот, снижать их, отменяя те или иные ранее существовавшие административные барьеры или санкции. Право может создавать и прямые стимулы, вводя налоговые льготы, предоставляя монопольные исключительные права на объекты интеллектуальной собственности или ограниченную ответственность акционеров корпорации. Такими или подобными приемами позитивное право стимулирует то или иное поведение людей.

При этом продуцирование одних издержек может минимизировать другие издержки, а выгоды для одних могут означать издержки для других. Сейчас нет нужды погружаться в анализ этих деталей. Достаточно продемонстрировать, что право может являться мощнейшим инструментом моделирования человеческого поведения. Появление правовых норм может существенно менять результат производимой рациональным лицом оценки издержек и выгод и тем самым оказывать влияние на поведение людей.

Читателю такой подход к праву как системе стимулов, провоцирующих предсказуемые поведенческие реакции, может показаться циничным, но, если вдуматься, он в общем и целом отражает реальность. Государственные машины продуцируют миллионы правовых норм ежегодно, пытаясь что-то изменить в области социально-экономического базиса. А изменить что-то посредством издания правовых норм можно, только так или иначе изменив человеческое поведение. Соответственно, основная цель издания большинства правовых норм состоит именно в том, чтобы в духе психологического бихевиоризма посредством внешнего стимула спровоцировать у граждан определенный поведенческий ответ (реакцию). В правотворческой практике желаемой реакцией в ответ на правовые стимулы может являться подавление преступности, снижение коррупции, экономический рост и т.п., некие социальные макрофеномены, которые на самом деле складываются из тысяч, миллионов конкретных поведенческих актов отдельных индивидов. В той степени, в которой поведение граждан оказывается рациональным и прогнозируемым, государственная машина имеет шанс справиться с задачей выбора верного стимула для достижения желаемого результата.

Конечно же взгляд на правовые нормы как на стимулы к изменению человеческого поведения в какой-то степени самоочевиден, характерен практически для любого направления в политике права и, по-видимому, разделялся и разделяется большинством правотворцев всех времен и народов, не имеющих никакого представления об экономическом анализе права. Роль экономического анализа в том, что эта функция правовых норм здесь была очень четко артикулирована и стала разрабатываться методология моделирования поведенческих реакций на те или иные правовые стимулы.

Таким образом, экономический взгляд в принципе оценивает правовые нормы не столько с позиции адекватности их применения к какому-то уже произошедшему случаю, сколько с точки зрения их роли в качестве стимулов. Влияние, которое данные нормы будут оказывать на управление человеческим поведением в будущем, — вот что в первую очередь беспокоит экономиста. Его взгляд устремлен в будущее1. В этом наблюдается некоторое отличие от классического взгляда юриста, который скорее ретроспективен, ориентирован на определение справедливого и разумного разрешения какого-то уже случившегося казуса2.

Это отличие ex ante подхода экономической теории и ex post взгляда классического правоведения на проблемы права наблюдается по- всеместно3. Классические юристы любят спорить о том, насколько справедливо и оправданно то или иное судебное решение, или готовы с жаром отстаивать какую-то локальную идею, реализация которой, на их взгляд, позволит эти дела решать справедливее, но нередко не могут предложить ничего внятного, если их просят предсказать возможные социально-экономические последствия реализации их предложения, и часто оказываются крайне близоруки, не предвидя массы достаточно очевидных побочных экономических следствий. У классических юристов обычно нет для ясных прогнозов регуляторного воздействия предлагаемых проектов элементарного методологического инструментария. Этому никто юристов не учит.

Вооружившись методологией экономической теории, юристы могут лучше оценивать перспективы влияния правовой реформы на экономические реалии, включая побочные издержки и поведенческие реакции. [1]

[1] PosnerR.A. Economic Analysis of Law. 8th ed. New York: Aspen Publishers, 2010. P. 9.

Mercuro N, Medema S.G. Economics and the Law: From Posner to Post-Modernism and Beyond. 2nd ed. Princeton University Press, 2006. P. 43.

Одинцова М.И. Экономика права. М., 2007. C. 24-25.