Другая особенность нашего мышления состоит в том, что мы преувеличиваем ex ante вероятность события, когда оцениваем его ex post, после того как оно уже произошло[1] [2]. Ретроспективно, ex post люди склонны преувеличивать предвидимость того, что фактически произошло.

Например, когда директор компании принимает то или иное деловое решение в рамках управления компанией, оно неизбежно сопряжено с риском просчета и ошибки. Если это решение в итоге оказалось ошибочным и повлекло для компании убытки, присяжные или судья, оценивающие разумность такого решения конкретного директора, должны оценить, насколько вероятным мог и должен был казаться такой исход в момент принятия решения условному разумному директору. И здесь тот факт, что это решение реально повлекло для компании убытки и оказалось на поверку неудачным, сильно влияет на эту оценку ex ante очевидности такого развития событий. Если бы присяжных или судей спросили о вероятности неудачного исхода перед тем, как решение было принято, намного меньшее число из них оценило бы решение как очевидно неудачное и способное причинить обществу убытки, чем если им приходится судить об этом ex post, когда убытки уже возникли. Решение, которое в момент принятия представлялось бы большинству вполне разумным и оправданным с учетом доступной директору тогда информации, может впоследствии казаться стороннему наблюдателю (даже опытному предпринимателю, не говоря уже

о судьях и присяжных) очевидной глупостью на фоне знания обо всех реальных последствиях такого решения.

Аналогичная ситуация возникает и при рассмотрении деликтных исков или исков о привлечении к ответственности за врачебную ошибку, в рамках которых судья (в некоторых странах — присяжные) должен оценить, вел ли ответчик себя неосторожно. Та же проблема возникает и тогда, когда судье при определении добросовестности контрагента в рамках оспаривания сделки, совершенной директором общества с превышением своих полномочий или без необходимых согласований, а также при виндикации вещей, приобретенных у неуправомоченного отчуждателя, необходимо ретроспективно оценить, должен ли был ответчик, действуя разумно и осмотрительно, догадываться о наличии соответствующих правовых пороков (превышении полномочий или отсутствии титула собственника у отчуждателя). Ретроспективный взгляд склонен искажать реальную картину событий и подспудно завышать применимый стандарт должной заботливости и осмотрительности.

Аналогичная проблема проявляет себя при рассмотрении судом споров, в которых встает вопрос об освобождении должника от ответственности в связи с непреодолимой силой или вопрос о расторжении договора в связи с существенным изменением обстоятельств. В обоих случаях суд должен оценить, насколько возникшие на пути исполнения договора препятствия или изменение обстоятельств могли быть предвидимы соответствующей стороной (этого требуют п. 3 ст. 401 и ст. 451 ГК РФ). Но когда такая оценка дается ретроспективно, она неизбежно искажается. Судье часто может казаться, что соответствующие препятствия или изменение обстоятельств могли быть предвидимы лицом куда чаще, чем это соответствует объективной реальности принятых стандартов деловой практики, только лишь потому, что к моменту рассмотрения спора эти обстоятельства фактически наступили.

Это искажение нашего сознания в литературе по поведенческой экономике принято называть искажением ретроспективного взгляда (hindsight bias)1. В России по этому поводу говорят, что «задним умом мы все крепки».

[1] Behavioral Law and Economics / Ed. by C.R. Sunstein. Cambridge University Press, 2000. P. 27-29.

[2] The Oxford Handbook of Behavioral Economics and the Law / Ed. by E. Zamir, D. Tei- chman. Oxford University Press, 2014. P. 354 ff.; Rachlinski J.J. A Positive Psychological Theory of Judging in Hindsight // Behavioral Law and Economics / Ed. by C.R. Sunstein. Cambridge University Press, 2000. P. 95 ff.