В тех случаях, когда мы достоверно знаем о том или ином устойчивом сбое в человеческой рациональности и, соответственно, можно предполагать, что правовые нормы, разработанные на основе допущения сугубо рационального поведения, просто не приведут к ожидаемому эффекту, политика права останавливается перед выбором.

Во-первых, государство может пытаться модифицировать правовые институты, чтобы достичь поставленных целей, с учетом того, что регулируется более сложное, чем предписывается упрощенными предположениями классической экономической теории, поведение людей.

Например, при разработке той или иной системы санкций за правонарушения стоит учитывать свойственную многим людям проблему сверхоптимизма и неумение адекватно оценивать низкие вероятности. Например, некоторые исследования объясняют неудачи в превенции преступности в сфере оборота наркотиков фактором избыточного оптимизма. Заработки низовых наркодилеров не настолько высоки, чтобы перевесить колоссальные риски, связанные с этой сферой деятельности, в глазах рационального индивида, и тем не менее большое число людей соглашается принимать на себя такие риски, недооценивая значение риска и неоправданно веря в то, что они избегут наказания. И проблема связана не только с тем, что в эту сферу идут люди, склонные к риску, и с тем, что неполнота доступной людям информации мешает делать точные расчеты в отношении значения риска быть раскрытым, но и с тем, что наркодилеры патологически недооценивают реальное значение риска в силу сверхоптимизма1. Возможно, с учетом этого оптимальной стратегией является компенсирующее повышение наказания до того драконовского уровня, который будет устрашать даже самого избыточно оптимистичного молодого человека, раздумывающего над целесообразностью выбора такого занятия. Впрочем, опыт США, где наказания за подобные преступления очень суровы, что не помогает в полной мере справиться с проблемой сверхоптимизма, оставляет большой простор для различных оценок такой регуляторной стратегии.

В ответ на искажение ретроспективного взгляда применительно к искам о привлечении директоров к ответственности за неразумное управление компанией в корпоративном праве ряда стран имплементируется так называемое правило делового решения (business judgment rule), согласно которому суду запрещается ретроспективно оценивать экономическую оправданность принимаемых директором решений, если доказано, что решение принималось на основе оценки релевантной информации и директор не действовал в условиях конфликта интересов[1] [2].

Это направление политики права не вызывает особых возражений. Большинство юристов и специалистов в экономическом анализе права соглашается, что это одно из самых очевидных и полезных проявлений бихевио-экономического анализа права.

Во-вторых, государство в контексте проблемы ограниченной рациональности оказывается перед соблазном начать за счет правовых институтов бороться с этим феноменом, повышая рациональность. Например, право может обязывать банки привлекать внимание заем- щиков-потребителей к некоторым важным, но обычно игнорируемым ограниченно рациональными потребителями условиям договора или иным образом способствовать более рациональному выбору (в частности, принуждать банки к раскрытию эффективной ставки или выделению тех или иных условий договора по тексту в целях привлечения внимания потребителя).

Наконец, право в ответ на искажение ретроспективного взгляда (hindsight bias) может обязывать судью при инструктировании присяжных специально обращать их внимание на эту проблему и напоминать, что, например, неосторожность обвиняемого нужно оценивать не ex post, а ex ante[3].

Такое направление преломления бихевио-экономического анализа не вызывает особых возражений на концептуальном уровне у многих юристов и экономистов. Споры в основном ведутся по вопросу об эффективности таких мер и их способности реально повысить рациональность людей[4] [5]. Многие, на наш взгляд, вполне оправданно считают, что требования по более транспарентному раскрытию информации снижают проблемы ограниченной рациональности далеко не столь решительно, и, например, потребители будут склонны совершать просчеты при заключении сложных финансовых сделок даже в случае самого тщательного и транспарентного раскрытия им всей релевантной информации[6]. Так, например, думается, что многие заемщики, желающие взять ипотечный кредит в иностранной валюте из-за более низкой процентной ставки, не поменяют свое решение, даже если им при заключении договора будут под роспись демонстрировать график изменения курса соответствующей валюты за последние 20 лет и сообщать об абсолютной непредсказуемости курсовой динамики.

В-третьих, государство может пытаться, жестко не блокируя свободу индивидуального выбора, подталкивать людей к тому решению, которое, по его мнению, в большей степени соответствует интересам такого индивида. Это направление активно продвигают такие американские исследователи, как Касс Санстин (Cass Sunstein) и Ричард Тэлер (Richard Thaler), в рамках теории «либертарного патернализма» (libertarianpaternalism), поддерживают некоторые другие авторы[7] и временами реализуют государства.

Например, право может пытаться устанавливать на уровне диспозитивного правила то решение, которое будет, на взгляд правотворца, наиболее рациональным и выгодным для самих индивидов. Иначе говоря, предлагается устанавливать в качестве правила по умолчанию то, что сами люди, по мнению правотворца, выбрали бы, если бы делали рациональный выбор. Те, кого установленное диспозитивное правило откровенно не устраивает, отойдут от него, сделав эксплицитный выбор в пользу другого правила (opt-out), остальные же будут придерживаться статус-кво. В итоге проблема ограниченной рациональности будет решаться не за счет жесткого ограничения свободы выбора, а за счет мягкого подталкивания (nudge) людей к рациональному решению путем установления диспозитивных правил, содержание которых, по мнению правотворца, лучше соответствует «истинным» интересам людей. На этой идее построено, в частности, диспозитивное регулирование договорных отношений.

При этом, реализуя такую регуляторную стратегию, право может мягко эксплуатировать одни формы иррациональности людей для борьбы с деструктивными последствиями более серьезных сбоев рациональности. Например, право может пытаться эксплуатировать такой сбой человеческой рациональности, как эвристику доступности (availability heuristics), для того, чтобы компенсировать проблему сверхоптимизма. В частности, право может принуждать производителей табака снабжать пачки сигарет устрашающими картинками с демонстрацией ужасных последствий курения для здоровья, чтобы зафиксировать соответствующие яркие «картинки» в памяти людей и заставить курильщиков повысить свою субъективную оценку рисков, связанных с курением1.

Многие правовые системы осознанно пытались эксплуатировать эвристику доступности на протяжении многих веков, всячески поощряя публичные и мучительные казни. Их задача состояла в том, чтобы ярко продемонстрировать последствия совершения преступлений, заставив людей иррационально преувеличивать вероятность быть привлеченными к ответственности за преступления, которая в те времена, в условиях крайне неэффективной работы органов следствия или полного их отсутствия, а также недоступности многих современных методов расследования, была на самом деле невысокой, и тем самым хоть как-то компенсировать низкий уровень раскрываемости.

Такая регуляторная стратегия мягкого патернализма (soft paternalism) вызывает бурные дискуссии. Некоторые оспаривают тезис об эффективности реагирования на проблемы ограниченной рациональности посредством установления рациональных диспозитивных правил. Так, 1

в сфере потребительских сделок любые диспозитивные нормы лишь создают фасад свободного выбора, и отступление от диспозитивного правила будет осуществляться практически автоматически в силу того, что фирмы сохраняют монополию на составление текстов потребительских договоров. Другие не готовы признавать эксплуатацию одних когнитивных сбоев для целей исцеления других легитимной и корректной с этической точки зрения тактикой, считая, что она манипулирует человеческой психикой.

В-четвертых, государство в ряде случаев идет дальше и ограничивает личную или экономическую свободу людей (в том числе свободу договора) в патерналистских целях, т.е. решается на жесткий патернализм (hard paternalism)\

Так, например, право может в ответ на проблемы сверхоптимизма и ограниченной силы воли запрещать те или иные виды проявления свободы из желания уберечь человека от последствий его иррациональности (принуждать пристегивать ремни, создавать систему обязательных пенсионных отчислений, запрещать оборот и хранение наркотических средств и т.п.). Сейчас, например, некоторые российские юристы всерьез обсуждают целесообразность введения императивного запрета на участие граждан в схемах долевого участия в строительстве или получение гражданами валютных кредитов. Такие юристы считают, что люди настолько неисправимо иррациональны, что единственный выход уберечь их от беды состоит в том, чтобы ограничить их свободу.

Это пока только планы. Но уже сейчас в ответ на проблемы сверхоптимизма, неспособности учитывать все релевантные факторы при осуществлении потребительского выбора и ограниченной способности простых людей осуществлять математические расчеты потребительское право испещрено императивными нормами, ограничивающими свободу договора в целях защиты слабой и не вполне рациональной стороны договора от ошибочного принятия на себя непросчитанных и несбалансированных договорных условий. Патернализм здесь правит бал.

В ответ на проблему предпочтения бездействия (omission bias) применительно к вопросу о вакцинации право может предусматривать принудительную вакцинацию. [8]

Это, пожалуй, самая интенсивно используемая на практике регуляторная стратегия в отношении проблемы иррациональности и при этом самая спорная. У нас лично нет особых возражений против ограничения экономической и личной свободы в тех случаях, когда такая свобода вредит публичным интересам или интересам третьих лиц. Но патерналистское ограничение свободы индивида государством на основе желания уберечь индивида от причинения ущерба своим собственным интересам — это очень опасная регуляторная стратегия. Против нее выдвигаются аргументы этического свойства, так как она отступает от классического либерального консенсуса в виде столь ярко представленного во второй половине XIX в. Джоном Стюартом Миллем и с тех времен признанного многими важнейшим правовым каноном «принципа вреда» (harm principle), согласно которому ограничивать свободу личности можно только тогда, когда она причиняет вред другим индивидам, но ни в коем случае не во имя блага самой этой личности, как его понимает государство. В рамках жесткого патернализма государство отказывается доверять выявленным предпочтениям граждан, считая, что индивидуальный выбор не отражает их «истинных предпочтений» (truepreferences). Государство в ответ на эту проблему подменяет реальный выбор индивида собственным представлением о его интересах1. Но где гарантия того, что государство способно выявить интересы индивида лучше, чем он сам?

Государство не может и не должно интенсивно управлять человеческими потребностями и ограничивать стремление людей удовлетворять свои желания, если они не причиняют вред другим лицам. Такой патернализм воспринимает людей как детей, а не как свободных граждан. Некоторые видят в такой стратегии скользкую дорожку (slippery slope), которая по мере расширения практики использования таких правовых решений может привести к полноценному тоталитаризму. Сегодня мы заставляем людей откладывать на свою пенсию, покупать медицинскую страховку и пристегивать ремень безопасности, завтра мы придем к запрету курения, ограничению допустимого объема потребления алкоголя и калорийности пищи, детальной регуляции сексуальной жизни и воистину оруэлловскому миру.

С утилитарной же точки зрения такое патерналистское регулирование мешает людям испытывать ущерб от своих просчетов и выигрывать от своей большей рациональности, нарушает тем самым действие стимулов отрицательной и положительной обратной связи, закрепляет в индивидах иррациональные паттерны поведения. Регуляторный

патернализм, особенно когда он приобретает большие масштабы, задерживает людей на детской стадии развития, препятствует формированию ответственной и самостоятельной личности, нивелирует преимущества более рациональных индивидов и тем самым мешает естественному отбору увеличивать долю таковых в обществе.

Другие же обращают внимание на то, что предотвращать сбои в человеческой рациональности в рамках такой стратегии должны государственные чиновники, которые не менее обычных людей склонны к аналогичным сбоям. Ведь чтобы навязывать какое-то решение людям во имя их же блага, нужно четко представлять себе, что же представляет собой это благо для всех подпадающих под такое патерналистское регулирование. Где гарантии того, что эти чиновники смогут адекватно представлять себе истинные интересы людей, чью свободу такое регулирование пытается ограничить?1 Вероятность их ошибок в какой-то степени даже выше, так как на кону не находятся их собственные интересы и цена регуляторных ошибок для них ниже, чем цена иррационализма поступка для конкретного индивида[9] [10].

Наконец, часто звучат аргументы о том, что патерналистское регулирование исходит из идеализированного представления о мотивации государственных мужей. Последние действительно очень часто ни в коей мере не переживают по поводу риска совершения гражданами иррациональных ошибок, а лишь прикрываются такой заботой, на самом деле преследуя свои собственные, эгоистические и часто меркантильные интересы (пытаются за счет популизма набрать политические очки, отработать легальные взносы в партийную кассу или банальные взятки от каких-то заинтересованных в таком регулировании коммерсантов).

С другой стороны, множество политико-правовых аргументов приводится и в пользу как минимум умеренного патернализма в праве. Эти дискуссии сейчас находятся в центре политико-правовой повестки во многих развитых странах.

Мы, в свою очередь, далеки от тезиса об абсолютной неприемлемости патерналистского регулирования и не готовы предлагать отменить пенсионную систему, обязательное медицинское страхование, запрет на управление автомобилем без пристегнутого ремня безопасности, а заодно почти все императивные нормы потребительского или трудового права. Тем не менее опасности регуляторного патернализма, ограничивающего личную свободу во имя блага самого ограничиваемого индивида, достаточно очевидны, чтобы закрепить в качестве конституционного принципа «антипатернализм», уважение суверенитета личного выбора и личную ответственность за последствия своих ошибок. Эти важные принципы должны быть признаны в качестве опровержимой презумпции. Отступление от этой презумпции возможно, но только в исключительных случаях, когда в пользу такого отступления приводятся очень убедительные аргументы, цена ошибки для индивида может быть крайне серьезной и мы можем достаточно четко определить, каков же был бы выбор индивида, не будь этого сбоя рациональности. Бремя аргументации в любом случае лежит на том, кто предлагает патерналистские ограничения свободы[11].

Сказанного достаточно, чтобы как минимум в отношении коммерческих субъектов экономической жизни не применять патерналистские модели регулирования или по крайней мере не видеть в таких решениях экономическую пользу. Коммерсанты действуют в обороте на свой страх и риск и имеют все возможности к наращиванию своей рациональности. Их рациональность имеет огромное значение для оборота. Соответственно, право не должно милосердно прощать им их просчеты и мешать им извлекать уроки из своих просчетов или пользу из просчетов конкурентов. Право должно поощрять наиболее рациональных участников рыночного процесса, а не пытаться нивелировать их преимущества патерналистскими мерами, направленными на исправление последствий ограниченной рациональности конкурентов.

В то же время осторожные и продуманные патерналистские ограничения свободы обывателей (например, потребителей) в ряде случаев могут быть терпимы, так как их иррациональность часто достаточно простительна.

[1] Caulkins J, MacCoun R. Analyzing Illicit Drug Markets When Dealers Act With Limited Rationality // The Law and Economics of Irrational Behavior / Ed. by F. Parisi and V.L. Smith. Stanford University Press, 2005. P. 315 ff.

[2] Rachlinski J.J. A Positive Psychological Theory of Judging in Hindsight // Behavioral Law and Economics / Ed. by C.R. Sunstein. Cambridge University Press, 2000. P. 109; Jolls C. Behavioral Economics and the Law. Boston: Now Publishers, 2011. P. 26, 47 ff.

[3] Jolls C. Behavioral Economics and the Law. Boston: Now Publishers, 2011. P. 53-54; The Oxford Handbook of Behavioral Economics and the Law / Ed. by E. Zamir, D. Teichman. Oxford University Press, 2014. P. 162; Behavioral Law and Economics / Ed. by C.R. Sunstein. Cambridge University Press, 2000. P. 45; Jolls C., Sunstein C.R. Debiasing Through Law // Journal of Legal Studies. 2006. Vol. 35. P. 213.

[4] Behavioral Law and Economics / Ed. by C.R. Sunstein. Cambridge University Press, 2000. P. 39-41; Jolls C. Behavioral Economics and the Law. Boston: Now Publishers, 2011. P. 25.

[5] The Oxford Handbook of Behavioral Economics and the Law / Ed. by E. Zamir, D. Tei- chman. Oxford University Press, 2014. P. 105-106.

[6] Bubb R., Pildes R.H. How Behavioral Economics Trims Its Sails and Why // Harvard Law Review. 2014. Vol. 127. P. 1069-1070.

[7] См.: ThalerR.H., Sunstein C.R. Libertarian Paternalism Is Not an Oxymoron // University of Chicago Law Review. 2003. Vol. 70. P. 1059 ff.; Idem. Nudge: Improving Decisions About Health, Wealth and Happiness. New York: Penguin Books, 2009. Близкую теорию см.: Cam- erer C., Issacharoff S., Loewenstein G., O’Donoghue T., Rabin M. Regulation for Conservatives: Behavioral Economics and the Case for «Asymmetric Paternalism» // University of Pennsylvania Law Review. 2003. Vol. 151. P. 1211.

[8] Как пишет Дэн Ариэли, «если мы согласимся с тем, что рыночные силы не всегда управляют рынком с максимальной эффективностью, то можно присоединиться к тем, кто верит, что правительство (разумное и вдумчивое) должно играть большую роль в регулировании некоторых областей рынка, даже если это ограничит свободу предпринимательства. Да, свободный рынок, основанный на спросе, предложении и отсутствии напряжения между ними, был бы идеальным решением, но только если бы мы сами были поистине рациональными. Но так как мы иррациональные существа, мы должны принимать этот важнейший фактор во внимание» (Ариэли Д. Предсказуемая иррациональность: скрытые силы, определяющие наши решения. М., 2010. С. 67).

[9] Wright J.D., Ginsburg D.H. Behavioral Law and Economics: Its Origins, Fatal Flaws and Implications for Liberty // Northwestern University Law Review. 2012. Vol. 106. P. 1064-1065.

[10] PosnerR.A. Economic Analysis of Law. 8th ed. New York: Aspen Publishers, 2010. P. 24.

[11] Wright J.D., Ginsburg D.H. Behavioral Law and Economics: Its Origins, Fatal Flaws and Implications for Liberty // Northwestern University Law Review. 2012. Vol. 106. P. 1067-1068.