Итак, ранее мы попытались в самых общих чертах описать, какова роль экономического анализа при анализе истории и современного состояния позитивного права, его предпосылок и регуляторных последствий. Как мы видим, без понимания экономики понимание действующего позитивного права, разработка правового регулирования, адекватного тем или иным поставленным целям, и относительно точное прогнозирование регуляторного эффекта принимаемых норм крайне затруднены. Так что совершенствование методологии политики права (как минимум в части тех областей, которые посвящены регулированию экономических отношений) требует разрушения междисциплинарных границ и обращения юристов, отвечающих за разработку законов или предложений по их реформированию, к интеллектуальному багажу, накопленному в смежных социальных науках, среди которых экономика имеет особо важное значение. Эта роль экономического анализа права в политико-правовой методологии может быть названа инструментальной. Здесь экономический анализ позволяет лучше понимать историю права, его сегодняшнее состояние и достигать тех конечных целей, которые мы ставим перед правом, не пытаясь критически оценить эти цели, представить свои и подчинить развитие права этим сугубо экономическим целям.

Но на этом роль экономического анализа не исчерпывается. Ведь политика права не сводится к выбору оптимальных средств для достижения поставленных регуляторных целей. Теория политики права должна помогать нам отвечать и на вопрос о том, каким образом мы должны определять те самые цели правовой реформы.

Экономической науке есть что сказать и по вопросу о целях права. Как мы вкратце уже отмечали, одно из направлений позитивного экономического анализа права состоит в анализе возможного влияния тех или иных правовых решений на рост экономического благосостояния. Но когда экономический анализ посвящен выработке предложений de lege ferenda, направленных на достижение этой цели, принято говорить о нормативном экономическом анализе права. Часто юристы, работающие в рамках методологии экономического анализа права, идентифицировав то правовое решение, которое обеспечивает лучшие результаты с точки зрения этого критерия, далее переходят к обоснованию того, что такое решение и должно быть принято. Тем самым они переходят от позитивного экономического анализа к нормативному. В большинстве работ по экономическому анализу права ученые легко и нередко незаметно для читателя пересекают эту границу. И мы видим в этом определенную методологическую проблему. Позитивный экономический анализ выглядит настолько бесспорно целесообразным и ценным, что, заработав на нем авторитет, экономическая теория нередко переходит в наступление на цели права, пытаясь создать конкурентов таким традиционным политикоправовым ценностям, как справедливость, свобода, национальная и индивидуальная безопасность, политическая стабильность, решение экологических проблем, и др.

В принципе такой переход от позитивной аргументации к нормативной вполне объясним. Ведь никакой иной внятной методологии политико-правового выбора целей правовой реформы пока в общем-то никто не предложил. По сути в XX, циничном и прагматичном, веке ни у кого не вызывает сомнений то, что, скажем, антимонопольное, налоговое, финансовое или корпоративное право существует для решения каких-то насущных социальных и экономических задач, но сколько-нибудь оформленной методологии определения оптимального содержания правовых норм до сих пор нет. Анализ справедливости, аргументов о свободе, публичных интересах и других разноплановых и несоизмеримых ценностей и утилитарных соображений не имел под собой никакой научной основы и по сути предлагал интуитивный выбор. Юристам же хотелось найти какой-то более четкий алгоритм, который мог бы позволить избежать произвольности в политико-правовом выборе и поставить развитие права на строго научные рельсы, сделать так, чтобы правильные ответы на коренные вопросы политики права можно было высчитывать, выводить дедуктивно из неких посылок. И в этот момент экономическая наука неожиданно вышла на авансцену правовых баталий и предложила определенную методологию, критерии выбора, систему координат.

Возникла иллюзия того, что экономический анализ права может стать полноценно научным подходом к решению базовых проблем политики права, направит правовую реформу в научно обоснованное русло и исключит по сути произвольный и интуитивный выбор целей правовой реформы, доминировавший в этой сфере до сих пор. В сущности успех экономического анализа права на первых этапах его развития был во многом предопределен методологическим вакуумом, который сложился ко второй половине ХХ в. в правовой науке в вопросе о методологии определения целей правовой реформы1.

Но, как мы далее попытаемся показать, прежде, чем перейти эту границу между позитивным анализом и нормативными выводами, мы должны очень хорошо задуматься. На самом деле на поле нормативной битвы экономический анализ права чувствует себя несколько менее уверенно, чем в рамках сугубо позитивного анализа.