Существует несколько критериев экономической эффективности, обсуждаемых в рамках позитивного экономического анализа и, как правило, выдвигаемых в качестве цели правовой реформы в рамках нормативного экономического анализа. Первый из них — это принцип (критерий) эффективности по Парето (Pareto efficiency)[1] [2]. Согласно критерию Парето приращение общего экономического благосостояния (улучшение по Парето) будет наблюдаться всякий раз, когда кто-то из граждан или их группа в результате тех или иных изменений (в том числе в результате совершения сделки, установления тех или иных правовых институтов) увеличивает свое личное экономическое благосостояние при условии, что никто другой не несет никаких потерь. Если дальнейшее улучшение положения одних уже невозможно без причинения вреда другим, экономисты говорят об оптимальном по Парето результате (Pareto optimality). На практике достигнуть Парето- оптимальности почти невозможно, но в той степени, в которой право может продуцировать улучшение по Парето, было бы разумно такой возможностью пользоваться.

Чаще всего такая модель роста экономического благосостояния при распределении благ обеспечивается посредством свободного контрактирования. Факт добровольности заключения договора практически гарантирует, что при условии рациональности участников сделки ее условия как минимум на момент совершения сделки устраивают стороны. В результате такой сделки материальное благо переходит в руки тех, кто ценит его выше, но переходит таким образом, что каждая из сторон что-то выигрывает и увеличивает свое материальное благосостояние. Подробнее об этом см. разд. III первой части книги.

Именно в связи с этим общепризнанной сейчас считается опровержимая презумпция, согласно которой рынок как механизм свободного контрактирования индивидов рассматривается как лучший инструмент обеспечения роста экономического благосостояния. За рядом исключений, чем меньше будет препятствий для совершения добровольного, рыночного обмена, тем быстрее будут крутиться колесики оборота, быстрее будут блага переноситься в руки тех, кому они ценнее и кто готов их использовать с максимальной эффективностью, и тем, соответственно, быстрее будет расти экономическое благосостояние. Поэтому неудивительно, что первейшая, сугубо экономическая задача права состоит в создании институциональных условий для совершения максимального числа таких микроулучшений по Парето в результате частных трансакций. В той степени, в которой право хочет добиться более экономически эффективного по Парето распределения благ и роста экономического благосостояния, ему следует снимать барьеры на пути свободного оборота, расширять сферу свободы договора, обеспечивать более действенную систему судебной защиты договорных прав. Практически все экономисты и юристы, работающие над проблематикой на стыке экономики и права, едины в том, что как минимум в качестве общего правила государство должно воздерживаться от создания барьеров на пути свободного оборота благ и стремиться всячески этот оборот облегчить.

В частности, во имя преследования этой цели право должно всячески способствовать развитию институтов и деловых практик, которые могли бы упрощать поиск партнеров, заключение договоров и судебную защиту договорных прав. Например, любые биржи и аукционы позволяют проще находить тех, кто ценит некое благо выше всего: соответственно, право должно не бороться с созданием бирж и проведением частных аукционов, а наоборот, способствовать им. То же касается и введения торгов как механизма госзакупок. Можно привести и такой пример: ограниченная информация о кредитоспособности заемщика и принципиальность данной информации для банков, принимающих решение о кредитовании, являются серьезным источником трансакционных издержек: продуцируются значительные затраты на проверку кредитоспособности и «финансовой истории» заемщика. В связи с этим законодательное регулирование бюро кредитных историй и правовая поддержка их деятельности по идее направлены на то, чтобы способствовать минимизации остроты информационной проблемы и снижению трансакционных издержек. Примеров реализации правом такого рода задач множество.

Тем не менее, к сожалению, далеко не всегда барьеры на пути свободного оборота можно свести к минимуму и, соответственно, раскрыть позитивный потенциал свободных рыночных взаимодействий. Более того, далеко не всегда свободный оборот в принципе может быть допущен или сколько-нибудь приемлемо организован. Здесь нормативный экономический анализ права с точки зрения критерия эффективности по Парето предписывает принятие таких правовых решений в области административного, процессуального, частного или иных областях права, посредством которых можно создать условия для выигрыша определенной группы людей без причинения вреда другим индивидам. Если хотя бы несколько сотен человек в результате реформы почувствуют улучшение, то принятие этой правовой реформы уже стоит всерьез обсуждать при условии, что в результате нее никто не проигрывает.

С точки зрения цели обеспечения роста экономического благосостояния выигрыш, получаемый в результате реформы, определенной группы населения вносит свой вклад в общее повышение экономического благосостояния народа. Соответственно, здесь право пытается добиваться эффективной по Парето аллокации прав и ресурсов не путем стимулирования рыночного оборота, а путем прямого распределения прав с точки зрения критерия Парето.

[1] Mercuro N, Medema S.G. Economics and the Law: From Posner to Post-Modernism and Beyond. 2nd ed. Princeton University Press, 2006. P. 107.

[2] Этот термин получил свое название от имени известного экономиста и политолога Вильфредо Парето.