К сожалению, чаще всего государственное регулирование не способно непосредственно распределять права в обществе так, чтобы никто не остался в накладе и соблюдался критерий Парето. Большинство правовых норм не может похвастаться безобидностью: создавая условия для роста благосостояния одних граждан, они приводят к потерям для других граждан.

Так, например, безусловно, законодательное регулирование, запрещающее картельные сговоры, приносит выгоду огромному числу потребителей, которым иначе пришлось бы мириться с высокими монопольными ценами, но оно ударяет по интересам участников картеля. Это неминуемо лишает такое регулирование статуса эффективного по Парето.

Другой пример: введение обязательного страхования гражданской ответственности автомобилистов приводит к обогащению страховых компаний, страховых агентов, мошенников, подделывающих такие полисы, чиновников, администрирующих этот сектор страхования, а также жертв автоаварий, у которых появляются более высокие шансы на получение компенсации вреда их имуществу и здоровью, и тем самым в значительной мере снижает конфликтный потенциал дорожного движения. Но при этом такой закон налагает издержки на автомобилистов-страхователей, заставляя тех из них, которые не были согласны приобретать добровольную страховку, страховать свою ответственность.

Еще один пример: введение лицензирования того или иного вида деятельности ущемляет интересы небольших компаний, за счет увеличения издержек входа на рынок ограничивает конкуренцию и, соответственно, влечет увеличение цен, которые платят за определенную услугу потребители на этом рынке, но при этом данный закон улучшает конкурентное положение крупных игроков, давно завоевавших место на рынке, и, соответственно, повышает их доходы, а также нередко приносит определенную пользу потребителям услуг на данном рынке, снижая риски причинения им вреда в силу нарушения требований к технологиям и безопасности.

Во всех описанных ситуациях право пытается добиться более эффективного распределения в случае, если критерий Парето не соблюдается. Хотелось бы избегать таких драматических ситуаций, но реалии функционирования государства делают подобные решения неизбежными. Для оценки экономической эффективности таких правовых решений, в результате которых появляется хотя бы один проигравший, вместо критерия Парето классический утилитаризм со времен Иеремии Бентама предлагал использовать следующий подход. Правотворец должен соизмерять степень счастья и удовольствия, которые правовое решение приносит тем, кто от него выигрывает, с объемом страдания и несчастья, которые испытывают те, кто от такого решения проигрывает.

Но этот метод сталкивается с серьезной проблемой, так как не существует способа со стороны точно измерить счастье и несчастье, которые испытывают разные люди. Как можно оценить, что удовольствие, которое будут испытывать представители национального большинства в той или иной стране от правовой дискриминации некоего национального меньшинства, больше или меньше того страдания, которое эта дискриминация причиняет меньшинству? Как можно соизмерить несоизмеримые издержки и выгоды, которые то или иное правовое решение влечет для разных групп индивидов? Единственный возможный ответ: на основе интуитивного балансирования различных интересов и ценностей. Этот ответ не устроил представителей экономического анализа права, и они попытались найти критерий, который бы позволил избежать этой интуитивности при принятии политико-правового решения.