В этих условиях была предложена определенная модификация утилитаризма для целей определения экономической эффективности. Суть модификации в том, что в расчет идут материальные издержки и выгоды, которые можно посчитать. Таким образом, на сцене появляется в качестве «второго лучшего» так называемый критерий Калдора-Хикса (Kaldor-Hicks Effeciency), названный в честь двух известных экономистов Николаса Калдора и Джона Хикса. Согласно этому критерию решением, влекущим рост экономического благосостояния, будет признано любое решение, которое приносит тем, кто от него выигрывает, большую материальную выгоду, чем размер общих потерь для тех, кто от этого решения проигрывает. В результате этой разницы те, кто выигрывает, могут теоретически компенсировать тем, кто проигрывает, весь их убыток и при этом остаться с определенной долей выигрыша1.

Если бы право обязывало выигрывающих погашать потери проигрывающих, то на выходе проигрывающих бы не оказалось, и мы имели бы ситуацию, соответствующую критерию Парето. Но для эффективности по критерию Калдора-Хикса выплата такой компенсации не является необходимым условием признания решения экономически эффективным. Так, например, если введение импортных таможенных пошлин позволит местным производителям заработать больше, чем потеряют импортеры, согласно критерию Калдора-Хикса можно говорить о росте экономической эффективности. Соответственно, задача права видится тут в создании условий для максимизации разрыва между общими выгодами и издержками без оглядки на то, что те, на кого возлагаются издержки, получить соразмерную компенсацию и восстановить попранный статус-кво не могут.

Для определения правового решения на основе критерия Калдора- Хикса правотворец должен произвести анализ материальных издержек и выгод (cost-benefit analysis). То решение, которое продуцирует

Posner R.A. Economic Analysis of Law. 8th ed. New York: Aspen Publishers, 2010. P. 17 ff.

больший объем чистого материального выигрыша в масштабах всего общества в целом, является максимально эффективным.

Другим названием данного критерия является «максимизация богатства» (wealth maximization). Отличие этого критерия от классического утилитаризма можно проиллюстрировать на следующем примере. Утилитаризм затрудняется адекватно оценить решение, которое причиняет одним лицам ущерб на сумму 1 млн руб., а другим приносит выгоду на сумму 300 тыс. руб., так как для определения меры удовольствия и страданий требуется учесть фактор разной субъективной ценности денег для разных индивидов. В силу закона убывающей предельной полезности, чем большим объемом того или иного блага (например, денег) мы обладаем, тем меньше мы ценим каждую последующую получаемую единицу блага. Возможно, что одни граждане даже не расстроятся, если у них отберут этот 1 млн руб. (например, если они мультимиллионеры), а счастье тех, кто получит выгоду размером 300 тыс. руб., будет безмерным (например, если они крайне бедны). Так как посчитать все эти субъективные ощущения разных групп индивидов достаточно сложно, утилитаризм не в силах абсолютно точно определить, что соответствующее правовое решение является экономически эффективным. Критерий же максимизации богатства в силу своего откровенного редукционизма решает эту проблему без труда за счет игнорирования всех психологических нюансов, ориентируясь исключительно на соотношение чисто материальных переменных в их номинальном значении[1].

Завершающие ремарки

Итак, в самом общем виде из мейнстрима экономического анализа права вытекает следующее видение целей права: государству следует стараться принимать такие правовые решения, которые (а) способствуют развитию рынка и свободного оборота на основе эффективно защищаемой частной собственности (т.е. помогают самим индивидам обеспечивать рост своего экономического благосостояния на основе частных сделок) или (б) непосредственно распределяют блага или права без ущерба для кого-либо согласно критерию Парето. В остальных случаях государство нацеливается на принятие правовых решений, эффективность которых вытекает из того, что за счет предписываемого позитивным правом распределения прав или иных решений общий объем прироста экономического благосостояния выигрывающих от такого регулирования перевешивает общий объем издержек, возникающих у тех, кто от него проигрывает (критерий Калдора-Хикса).

[1] Shafer H.-B., Ott C. The Economic Analysis of Civil Law. Edward Elgar Publishing, 2004. P. 35-36.