Еще одна существенная проблема, которая заставляет с осторожностью оценивать нормативную программу экономического анализа права, состоит в том, что абсолютно непонятно, какой период необходимо брать в расчет при оценке издержек и выгод. Ведь многие правовые решения могут как влечь непосредственные издержки и выгоды, так и иметь отсроченный регуляторный эффект, запуская множество каузальных цепочек и приводя к экономическим результатам, которые изначально спрогнозировать часто крайне сложно.

Кто может сказать, какой период оценки регуляторных последствий имеет значение? Например, если в течение первых пяти лет принятое правовое решение будет порождать рост экономического благосостояния, но в дальнейшем накопление регуляторного эффекта начнет приводить к все большему объему чистых убытков, следует ли принимать такой закон? Допустим, некое законодательное регулирование, способствующее причинению вреда лесному фонду и экологии, на коротком шаге приносит одни лишь доходы всем затронутым данным регулированием лицам. Но как быть с тем, что в долгосрочной перспективе развитие такого регулирования может привести к полному истреблению лесов, драматическому и опасному для человека ухудшению экологии и вынуждать тратить колоссальные средства на рекультивацию столь необходимого для поддержания нормальной среды нашего обитания лесного массива? Имеет ли значение, что эти последствия могут проявиться через 50 или 100 лет? А 200 лет? Где пролегает тот горизонт безразличия, за которым регуляторные эффекты принимаемых сейчас решений нас перестают волновать? Сколько-нибудь научно и убедительно найти этот горизонт невозможно. И это еще одна причина, по которой суждения об экономической эффективности любых предлагаемых к принятию правовых решений остаются в зоне эвристик и по определению примерны, а не являются математически точными силлогизмами.

Эта проблема не делает определение экономической эффективности бессмысленным занятием, но заставляет задуматься об осторожном отношении к выводам об эффективности или о неэффективности тех или иных правовых решений. В связи с этим любой юрист, пытающийся спрогнозировать регуляторное влияние тех или иных правовых решений на динамику экономического благосостояния, должен помнить о том, что эти решения могут иметь как краткосрочные, так и долгосрочные эффекты, и по возможности просчитывать и те, и другие, в полной мере при этом осознавая, что сколько-нибудь точно подсчитать последние крайне сложно. При этом с учетом убывающей предельной отдачи от любых подобных изысканий нужно уметь вовремя остановиться и не пытаться в каждом случае заглянуть на сотни лет вперед. Иногда для формирования суждения о целесообразности того или иного закона, явно не имеющего особой важности, достаточно бегло взглянуть на непосредственно возникающие в случае его принятия издержки и выгоды в краткосрочной перспективе. Но чем серьезнее проблема, которую пытается решить закон, и чем выше ставки, тем глубже следует просчитывать последствия и тем дальше следует заглядывать в своих прогнозах.

Можно привести целый ряд примеров близорукости нормативного экономического анализа права в его классической версии.

Так, например, многие экономисты и юристы считали и считают, что какого-либо детального регулирования финансовых и фондовых рынков не требуется, так как рынок и его законы вполне справляются с задачей балансирования спроса и предложения и формирования нужных стимулов для успешного экономического роста. И действительно, на коротком шаге ограничивающее свободу финансовых рынков регулирование, как правило, создает издержки. Но есть точка зрения, что некоторые жесткие ограничения играют важную роль в сдерживании роста финансовых и биржевых пузырей, разрыв которых нередко создает колоссальные системные риски, т.е. риски для устойчивости всей экономики и финансовой системы в целом, а не только для узкого круга участников некоего рынка или биржевой игры. Так, в истории многие громкие разрывы безмерно раздувшихся на ничем не обоснованных спекулятивных ожиданиях пузырей просто уничтожали целые экономики, разоряя по принципу домино финансовых игроков, банки и страховые компании, производственные предприятия и пенсионные фонды и в конечном счете оставляя без работы миллионы людей. Как считают некоторые специалисты, классический экономический взгляд часто недооценивает такие «системные риски» мультипликации (в силу сложных взаимосвязей между различными секторами экономики) деструктивного эффекта от возможных коллапсов на отдельных

рынках и его влияние на устойчивость экономики в целом1. Эти издержки носят отложенный характер и с трудом поддаются исчислению, но, безусловно, должны приниматься во внимание при оценке экономической эффективности регулирования финансовых рынков.

Приведем другой пример. Изучение американской литературы по экономическому анализу права нередко наталкивает на вопрос: какое экономическое значение здесь имеют право собственности, принцип неприкосновенности личности, принцип формального равенства и базовые естественные права человека? Ведь с точки зрения критерия Калдора-Хикса, например, можно оправдать кражу, если украденная вещь более ценна для вора, чем для жертвы, или причинение вреда здоровью индивида, если агрессор готов и может заплатить за удовольствие причинить вред больше, чем готова и может заплатить жертва за свою безопасность. Конечно, сторонники классического экономического анализа права, как правило, не шли настолько далеко, чтобы оправдывать такие циничные акты насилия. Но как тогда объяснить, что мы готовы мириться с неэффективным распределением ресурсов, если такое распределение вытекает из неких абсолютных прав, признаваемых позитивным правом? Почему бы не разрешить силовые попытки изменить текущее распределение прав путем отобрания ресурсов у тех, кому они ценны меньше, и передачи их тем, кому они ценны больше? Даже если не легализовывать насилие одних граждан в отношении других, почему государство должно отказываться от принудительного централизованного перераспределения в ситуации, когда открывается локальная аллокативная неэффективность в текущем распределении прав?

Ответ очень прост: долгосрочные экономические последствия. Часто сиюминутное приращение общего экономического благосостояния чревато огромными потерями для экономики в будущем. Прочность прав собственности и иных «естественных» абсолютных прав есть важнейший элемент системы стимулов к труду, сбережению и инвестициям, а в конечном счете — важнейшая предпосылка для рыночного взаимовыгодного обмена. Отними собственность один раз и получишь ухудшение деловой среды; преврати отъем собственности в систему, и твоей стране обеспечен экономический крах. Поэтому любые удары по праву собственности суть удары по экономическому благосостоянию в долгосрочной перспективе. Пусть они и могут принести некий краткосрочный эффект с точки зрения роста экономического благосостояния, в долгосрочной перспективе подрыв институтов, прочных правил чаще всего порождает куда больше убытков, чем приносит выгод.

Безусловно, в каких-то экстремальных ситуациях, когда абсолют частной собственности ставит под удар публичные интересы и встает вопрос национальной безопасности (например, условия войны) или когда имеются иные весомые аргументы, право иногда допускает лишение права собственности в основном по суду и с условием выплаты рыночной стоимости утраченного права. Просто любому разумному политику очевидно, что, если правовая система лишит собственника уверенности в надежности своих прав собственности, либо регулярно и бессистемно осуществляя экспроприации и национализации, либо потворствуя кражам и грабежам, в долгосрочном плане это значительно понижает экономическое благосостояние.

Поэтому следует крайне осторожно относиться, например, к предложениям что-либо изменить в проверенных годами и в общем доказавших свое позитивное влияние на рост экономического благосостояния институтах только на основе того, что какой-то расчет непосредственных, возникающих на коротком шаге материальных издержек и выгод показывает, что в какой-то конкретной ситуации этот институт не приводит к экономическому росту. Например, даже если будет доказано, что добровольное обращение в рабство в некоторых ситуациях оказывается экономически более эффективным, чем свободный наемный труд, из этого не нужно делать вывод, что из конституционных прав на личную свободу следует делать какие- то новые исключения. Очень возможно, что данный расчет не учел в полной мере все отдаленные регуляторные последствия легализации рабства и долгосрочное влияние этой реформы на экономическое благосостояние.

Классический экономический анализ права иногда проявлял некоторое пренебрежение к прочным институтам (священности договора, абсолюту права собственности и др.) и увлекался сиюминутными расчетами непосредственных издержек и выгод. Это будет достаточно наглядно продемонстрировано во второй части книги на примере проблемы эффективного нарушения в договорном праве.

Кроме того, часто сторонники экономического анализа права предлагают в качестве оптимального правового решения некое правило, которое требует от суда проведения реальных экономических расчетов издержек и выгод во избежание принятия неэффективных с экономической точки зрения судебных решений. При этом тот факт, что такого рода подход лишает правовое регулирование прочности и предсказуемости и открывает простор для правоприменительного хаоса в условиях ограниченных познаний судей в вопросах экономической теории, часто игнорируется. Вводя правовые нормы, которые требуют от судей проведения экономического анализа, мы пытаемся

минимизировать риск какой-то частной неэффективности в ущерб прочности и предсказуемости институциональной среды, тем самым в долгосрочном плане вредим экономическому благосостоянию.

Влияние на экономику оказывает не столько частный случай применения той или иной нормы, сколько устойчивая работа правового предписания в целом, и ничто так не вредит экономике, как отсутствие прочных институтов и предсказуемости права. Они задают важнейший стимул к экономическому развитию, позволяют людям полагаться на понятные правила игры, планировать свою деятельность и просчитывать риски. Суетливые же колебания права в поисках какой-то сиюминутной эффективности на микроуровне нередко эти институты разрушают, тем самым в конце концов изменяя собственным же целям. Иначе говоря, многие и многие локальные «микронеэффективности» можно и нужно терпеть, если того требуют обеспечение, сохранение и развитие институтов, способствующих экономическому росту в целом.

Утилитарная логика политико-правового анализа может выражаться в поиске наиболее полезного решения конкретного случая (act utilitarianism, act consequentialism) или наиболее полезного правила (rule utilitarianism, rule consequentialism). Мы являемся твердыми сторонниками второго подхода. Оценивая экономическую эффективность, нужно брать в фокус анализа то, к каким долгосрочным результатам будет приводить соответствующее правило. И, как справедливо отмечают некоторые авторы, чем более долгосрочным становится наш анализ, тем чаще результаты, к которым приводит утилитарный по своей природе поиск экономически оправданных решений, начинают совпадать с тем, что нам диктует конвенциональная мораль1. Это совпадение отнюдь не предопределено. Некоторые моральные принципы, разделяемые тем или иным народом, бывают часто случайными и нередко ужасающими. Но действительно, у нас есть ощущение, что как минимум самые базовые законы нравственности, разделяемые большинством цивилизованных народов, отражают эволюционно отобранные представления об общественной пользе, оцениваемые в долгосрочной перспективе.

Кроме того, ни в коем случае нельзя игнорировать тот факт, что экономическое благосостояние зависит от массы факторов: от культуры и социального капитала, наличия природных ресурсов, эффективно работающей государственной машины, уровня преступности, защищенности прав собственности, предсказуемого налогового режима и множества иных факторов. Конкретное изменение одной нормы в рамках того или иного института, например, частного права может

иметь как непосредственное влияние на экономическое благосостояние, так и воздействие на иные сферы нашей жизни или смежные правовые институты, воздействие, которое может внести в эти сферы и институты определенные изменения, которые в свою очередь могут повлиять все на то же экономическое благосостояние на длинном шаге. Эти сложные цепочки каузальных связей трудно просчитывать, но нередко многие деструктивные побочные последствия предсказать с достаточной степенью точности можно.

В рамках политико-правового анализа долгосрочных последствий тех или иных реформ никогда не стоит забывать также и про теорию «второго лучшего» (General Theory of the Second Best). Согласно данной теории, разработанной после Второй мировой войны Р.Дж. Липси и К. Ланкастером[1], при наличии ряда экономических препятствий для роста общего благосостояния исправление лишь одного из них парадоксальным образом далеко не всегда способствует пропорциональному росту благосостояния. Это может быть связано с тесными и сложными взаимосвязями различных условий в рамках социальноэкономической системы, которые могут быть нарушены исправлением одной отдельно взятой проблемы (например, одного отдельного провала рынка) при сохранении других. В результате непреднамеренным и побочным последствием одного частного улучшения может быть общее ухудшение благосостояния. Например, при наличии монополизма одной корпорации, которая к тому же загрязняет окружающую среду, и отсутствии у государства возможности справиться с проблемой загрязнения устранение одной лишь проблемы монополизма путем расщепления монополиста на конкурирующие между собой компании может только снизить общественное благосостояние. Несколько конкурирующих компаний будут в совокупности скорее всего более продуктивны, чем один монополист, и способны значительно увеличить общий объем производства, а следовательно, и общий объем загрязнения. Следовательно, если государство не может решить обе проблемы одновременно, решение только одной из них без решения другой может лишь увеличить ущерб общественному благосостоянию.

Например, предоставление государству широких возможностей по исправлению отдельных сбоев в работе рыночного механизма может привести к общему ухудшению, если одновременно не решается проблема неэффективности бюрократии. Соответственно, если мы имеем проблему сбоев в работе свободных рынков (проблема № 1) и проблему коррумпированной и неэффективной бюрократии (проблема № 2) и пытаемся решить проблему № 1 путем усиления регулятивного контроля государства, одновременно не решая проблему № 2, мы можем в ряде случаев в долгосрочном плане лишь ухудшить ситуацию1.

Иначе говоря, конкретная социальная, экономическая и культурная среда состоит из множества специфических факторов и институтов, находящихся в иногда трудно уловимой взаимосвязи. Решение одной из существующих проблем может повлиять на эти взаимосвязи таким образом, что это приведет к непреднамеренным последствиям, которые в конечном счете усугубят ряд других нерешенных проблем[2] [3].

На этих примерах хорошо видно, как важно считать на несколько шагов вперед и стараться учесть серьезные отложенные экономические издержки от, казалось бы, абсолютно эффективных на коротком шаге правовых решений.

Таким образом, мы являемся сторонниками более широкого взгляда на влияние права на экономическое благосостояние, внимательного ко многим сложным взаимосвязям, ставящего во главу угла прочность институтов и нацеленного на экономический рост не только в краткосрочной, но и в долгосрочной перспективе.

За рассуждениями о критериях Парето и Калдора-Хикса мы не должны терять из виду тот факт, что основная «экономическая» цель права состоит в обеспечении условий для экономического роста, а измерения эффективности, соотношения непосредственных издержек и выгод служат лишь «подсказчиком», но не предрешают выводов о влиянии той или иной правовой реформы на экономический рост. Такие выводы должны делаться на основе как минимум приблизительных попыток спрогнозировать долгосрочное влияние предлагаемых правовых мер на динамику экономического роста и все возможные позитивные и негативные экстерналии.

Сказанное однозначно говорит о том, что стоит оставить всяческие иллюзии в отношении возможности получения политико-правовых выводов путем использования каких-то простых формул и графиков. Если наша задача состоит в том, чтобы за счет правовых институтов обеспечить условия для устойчивого и интенсивного экономического роста, необходим анализ такого количества различных факторов, которые невозможно втиснуть в рамки некой формулы. Научно дока-

зать тот или иной политико-правовой вывод невозможно. Но можно лишь выдвинуть более или менее убедительную гипотезу в отношении возможного влияния предлагаемой реформы на интересующую нас цель (экономический рост) и набраться смелости попробовать ее проверить на практике, в полной мере осознавая возможность ошибок и упущения тех или иных важных институциональных взаимосвязей или нюансов.

Из этого не следует, что значимость расчета непосредственных финансовых издержек и выгод, а значит, и экономической эффективности по критериям Парето и Калдора-Хикса мы вовсе отвергаем. Просто в рамках нашего подхода к экономическому анализу права такие расчеты не исчерпывают всего богатства нормативного экономического взгляда на политику права и не могут предрешить итоговый политико-правовой выбор, так как в сфере экономики основная задача права состоит в обеспечении не столько локальной эффективности, сколько институциональных условий для устойчивого и интенсивного экономического роста на долгосрочной основе.

Такой подход, основанный на учете долгосрочных экономических последствий правовой реформы, в последние годы начинает разделяться и многими зарубежными правоведами, работающими в рамках методологии экономического анализа права1.

[1] См.: Липси Р.Дж., Ланкастер К. Общая теория второго лучшего // Вехи экономической мысли. Т. 4: Экономика благосостояния и общественный выбор. М., 2003. С. 95-134.

[2] Подробнее о роли доктрины «второго лучшего» в правовом анализе см.: Ulen T.S. Courts, Legislatures and the General Theory of Second Best in Law and Economics // Chica- go-Kent Law Review. 1997-1998. Vol. 73. P. 189 ff.

[3] Критику упрощенной версии нормативного экономического анализа с позиции теории «второго лучшего» см.: Rizzo M.J. The Mirage of Efficiency // Hofstra Law Review. 1979-1980. Vol. 8. P. 641 ff.