Но основная проблема состоит в том, что невозможно в принципе доказать приоритет максимизации богатства и экономического роста над другими элементами экономического благосостояния. Как уже отмечалось, экономический анализ права покупает нормативную точность и снижение уровня интуитивизма финального выбора за счет редукции всех учитываемых элементов экономического благосостояния до одного фактора материального богатства. Но люди имеют и массу иных предпочтений и считают важными и иные цели права, никак не связанные с ростом материального производства и потребления.

Возьмем, например, базовый для сегодняшней западной цивилизации принцип формального равенства или принцип ретрибутивной справедливости. Допустим также на мгновение, что эти этические ценности не способствуют росту экономического благосостояния. Из этого отнюдь не будет следовать, что эти ценности в чем-то уступают цели обеспечения роста экономического благосостояния. Как же тогда можно научно определить, каковы должны быть финансовые издержки, чтобы право отказалось в каком-то конкретном случае от принципа

формального равенства и допустило откровенную дискриминацию по расовым или национальным признакам либо отказалось преследовать преступника? Например, стоит ли принимать закон, запрещающий расовую сегрегацию в ресторанах и иных общественных местах, если, допустим, гарантированно подсчитано, что его принятие приведет к падению продаж и издержкам? Или должно ли право позволять богатым убийцам избегать уголовного преследования, откупившись от родственников жертвы, тем самым игнорируя этическую ценность мести как важный элемент общественной морали?

Или приведем такой пример: государство решает распределить некий публичный ресурс, ранее не участвовавший в обороте, и предоставить его только представителям одного из населяющих нашу страну народов. С точки зрения критерия Парето такое решение может показаться вполне экономически эффективным. Одна часть населения (получившая ресурс) выигрывает, в то время как другая не проигрывает (ведь по сравнению со статус-кво у этих лиц ничего не изымается). Но как мы отнесемся к такой реформе с точки зрения представлений о дистрибутивной справедливости, идеи формального равенства и соображений сохранения межнационального мира в многонациональной стране? Ответ очевиден. Если такие ресурсы получают инвалиды, дети-сироты или ветераны, наши представления о дистрибутивной справедливости такой дискриминацией не нарушаются, так как мы считаем помощь таким людям справедливой. Если же критерий дискриминации оказывается не соответствующим основам нашей нравственности, то никакие голоса в пользу экономической эффективности не способны затмить то моральное возмущение, которое вызывает такое правовое решение.

Предложения по правовой реформе, которые могут действительно влечь рост экономического благосостояния, иногда оказываются нарушающими основы нашей нравственности, принципы справедливости, формального равенства и личной свободы, а также влекут серьезный ущерб неэкономическим утилитарным целям права. Причем такая ситуация иногда сохраняется и тогда, когда мы пытаемся опираться на учет не сиюминутных, а долгосрочных экономических ставок. И нет ни одной причины, по которой экономическая логика должна превалировать над иными политико-правовыми соображениями.

Соответственно, все, что может предложить нормативный экономический анализ права, — это то, как должны выглядеть правовые институты в той мере, в которой цель правовой реформы видится исключительно в повышении экономического благосостояния. Рост экономического благосостояния, экономическая эффективность — не единственная цель права, и хотя бы поэтому экономический анализ права не может диктовать политико-правовой выбор и полностью заменить собой сложный процесс балансирования различных политико-правовых целей.

Например, родительские права для усыновителей являются, как ни странно это может показаться для неэкономиста, своего рода экономическим благом, так как количество детей, которых можно усыновить, ограничено и во многих странах их намного меньше, чем семей, желающих усыновить детей. Но большинство правопорядков не соглашается запустить в этой сфере рыночный принцип распределения детей-сирот и доверяет вопрос распределения чиновникам. Торговля родительскими правами слишком сильно напоминает торговлю людьми и считается в современном общественном сознании абсолютно неприемлемой. И приходится признать, что правопорядки вряд ли согласятся на запуск рыночного принципа распределения в этой сфере, даже если будет доказано, что способность и готовность платить больше являются более надежным критерием выбора наиболее подходящих и наиболее заинтересованных в усыновлении родителей, чем распределение на основе усмотрения органов опеки или по принципу очереди.

Приведем другой пример. Достаточно надежно установлено, что введение ограничений на увольнение сотрудников (как и введение высокого уровня минимальной оплаты труда) приводит к росту безработицы: компании с меньшей охотой берут молодых специалистов, чьи профессиональные качества трудно оценить из-за отсутствия «трудовой истории», если осознают, что уволить не оправдавшего надежд молодого сотрудника будет очень сложно или чревато необходимостью выплаты больших выходных пособий. В равной степени увеличение социальных пособий по безработице приводит к тому, что на некоторые низкооплачиваемые позиции просто не находится претендентов, так как для многих существование на пособие оказывается более привлекательным. Эти экономические последствия реализации в праве нормативной программы идеологии государства всеобщего благосостояния (welfare state) и ценностей социальной справедливости прекрасно известны, просчитываются в рамках инструментария экономического анализа права (с применением модели рационального выбора) и в основном подтверждаются эмпирическими данными. Но само по себе это не предрешает политико-правовой выбор. Последний должен опираться на более широкий анализ политико-правовых ставок.

Так, сторонниками введения ограничений на увольнение обычно выступают профсоюзы, которые преследуют свои цели. Члены профсоюзов, крепко занимающие свои позиции, выигрывают от того, что с рынка выталкиваются их конкуренты — чернорабочие и эмигранты, готовые работать за маленькие деньги, в результате чего переговорные позиции профсоюзов вырастают. С другой стороны, невозможность нанимать дешевую рабочую силу при определенных условиях может вынуждать бизнес инвестировать в технологические инновации, имеющие важное значение для экономического роста. Безработица среди молодежи имеет серьезные социальные последствия, деформируя культуру, повышая уровень преступности и политическую нестабильность. С другой стороны, большая защита прав рабочих позволяет примирять их интересы с интересами капитала, обеспечивая минимальный уровень социального согласия и сглаживая социальный антагонизм. Все эти соображения нужно учитывать и оценивать, пытаясь найти разумный компромисс. Одними лишь аргументами об экономической эффективности здесь не обойтись.

Или возьмем такой пример: коммерческое суррогатное материнство. Экономист на вопрос о том, стоит ли признавать в праве возмездные договоры суррогатного материнства и лишать на их основании родительских прав родившую ребенка, но не являющуюся его генетической матерью женщину, вероятнее всего, ответит положительно. Такая сделка совершена добровольно, а следовательно, она взаимовыгодна. Отказ в судебной защите притязаний генетических родителей на передачу им родительских прав будет снижать стимулы к использованию такой репродуктивной технологии и помешает многим бесплодным парам решиться на такой способ продолжения рода. В отсутствие других альтернатив это будет снижать количество рождаемых детей1. Ex ante взгляд, характерный для экономического подхода к праву, будет предопределять именно судебную защиту таких договорных прав. Но более комплексный анализ с привлечением аргументов этического порядка может сделать политико-правовой выбор не столь очевидным. Насколько приемлемо с точки зрения основ нравственности отбирать ребенка у женщины, давшей ему жизнь и передумавшей исполнять свои обязательства? Хотим ли мы провоцировать столь драматические конфликты между генетическими родителями и матерью, выносившей ребенка? Если нет, то, возможно, логичнее как раз лишать контракты возмездного суррогатного материнства правовой защиты и тем самым ограничивать распространение такой практики. У нас нет однозначного ответа на этот вопрос, но вполне очевидно, что учет только экономических, утилитарных аргументов был бы явно неполным.

То же можно сказать и о правовом регулировании многих других подобных явлений: проституции, торговли легкими наркотиками, эвтаназии, разрешения курения в общественных местах и т.п. Эконо-

Шмаков А.В. Экономический анализ права. Ч. 1. Новосибирск, 2005. С. 12-13.

мические аргументы здесь, безусловно, должны учитываться, но никак не могут исчерпать все богатство и сложность политико-правовых факторов.

Иначе говоря, любая проблема политики права должна решаться комплексно, и экономический анализ, помогающий более или менее достоверно предсказать влияние предлагаемой нормы на экономическое благосостояние, не имеет никакой монопольной власти. Этот вывод следует из концепции политико-правового плюрализма и сейчас в той или иной степени признается даже самыми авторитетными и последовательными сторонниками экономического анализа права. Так, например, Ричард Познер1, который в свое время пытался защищать тезис о том, что экономическая эффективность и есть лучший способ определить справедливое решение, впоследствии отступил от этой радикальной идеи2. Лично нам представляется разумной позиция, которую он недавно высказал, признав, что «справедливость шире экономики»3. Сейчас большинство специалистов в области экономического анализа права солидарно с взглядами позднего Познера и не утверждает, что экономический подход является единственно возможным способом анализа политики права и всегда побеждает конкурирующие политико-правовые ценности, а видит в экономическом анализе лишь один из методов такого анализа4. Так, например, Гвидо Калабрези, являвшийся наряду с Познером одним из основополож- [1] [2] [3] [4] ников экономического анализа права, пишет применительно к целям правил о деликтной ответственности, что, во-первых, эти правила должны быть справедливыми и честными, а во-вторых, они должны снижать общие издержки, связанные с деликтами. На его взгляд, ни одна система деликтного права не может функционировать без оценки того, какие действия являются добром, какие — злом, а какие рассматриваются как нейтральные. Как он пишет, «любая система, которая поощряет зло, будет рассматриваться в обществе как несправедливая, даже если она экономически оказывается очень эффективной»1. Столь же умеренную позицию занимает и другой авторитетный ученый, работающий в рамках методологии экономического анализа права, Касс Санстин[5] [6]. Отказываются от претензий на признание экономической эффективности в качестве единственной цели как минимум многих областей права и другие сторонники экономического анализа права[7].

Некоторые авторы пытаются вписать нормативную программу экономического анализа права в рамки политико-правового выбора, признавая множественность разнонаправленных целей права, но предлагая считать цель достижения экономической эффективности в качестве опровержимой презумпции и возлагая на сторонников решений, вытекающих из этических и иных ценностей (справедливость, личная свобода, формальное равенство и т.п.), бремя аргументации и опровержения данной презумпции. Например, в свое время такую позицию выдвигал тот же Ричард Познер[8]. Нам представляется, что даже такая смягченная версия идеи экономической эффективности как цели права вряд ли может быть поддержана. Абсолютно непонятно, в силу чего именно экономическая эффективность должна быть признана в качестве политико-правовой презумпции, а не иная, конкурирующая цель.

Как справедливо заметил У. Самуэлс, зацикливание права на максимизации экономического благосостояния лишает право жизни и большей части того, что делает человеческую жизнь значимой1. С этим тезисом следует согласиться.

Соответственно, развитие права всегда происходило и будет происходить в результате поиска компромисса между различными утилитарными и этическими целями, которые по своей природе носят несоизмеримый со строго научной точки зрения характер. Экономический анализ позволяет лишь лучше оценивать те экономические издержки и выгоды, которые вытекают из того или иного политикоправового выбора2.

Никакого научного способа определить формулу, которая была бы способна механически находить такие компромиссы и выстроить различные цели права и человеческие ценности на единой системе политико-правовых координат, не существует3. Финальный выбор все равно оказывается свободным и интуитивным. Но если можно сделать этот выбор несколько более осознанным, основанным на полноценном понимании всех релевантных политико-правовых факторов, то правовая наука должна этот ресурс использовать. Нормативный экономический анализ права позволяет лучше оценить экономическую составляющую этого выбора4.

Завершающие ремарки

На самом деле все вышесказанное может разочаровать тех, кто ищет в экономическом анализе права волшебный ключ, которым можно открыть шкатулку политики права. Некоторые правоведы, потерявшие веру в то, что разработка догматики права способна стать исчерпывающей методологией выведения ответов на все вопросы правового регулирования, пытаются найти в какой-то другой правовой методологии альтернативную, но не менее жесткую систему координат, в рамках которой можно было бы строить анализ de lege [9] [10] [11] [12] ferenda сугубо дедуктивно, без вовлечения субъективного усмотрения ученого, законодателя или судьи. Когда такую методологию пытаются найти в экономическом анализе права, на смену догматическому формализму приходил бы не менее жуткий формализм экономического анализа1. Это большое заблуждение, основанное на нежелании признавать неизбежную реальность политико-правового плюрализма. Экономический анализ — это просто еще один взгляд на возводимый «собор права», не менее и не более важный, чем анализ права с точки зрения моральной философии и других ценностных перспектив.

На самом деле это не так уж и мало. Если мы можем попробовать сделать политико-правовой выбор хотя бы в его чисто экономической части несколько менее интуитивным и более осознанным, этим шансом было бы глупо не воспользоваться. Экономический анализ права не может стать новой версией правового формализма, но может сделать более совершенным функционирование методологии правового прагматизма, учитывающей множественность целей права и пытающейся отыскать наиболее убедительные политикоправовые решения в условиях их конфликта на основе практического разума[13] [14].

Ведь изложенные ранее критические замечания не означают, что мы вовсе не можем определить экономическую эффективность тех или иных правовых норм. Да, действительно, сказанного нами выше вполне достаточно, чтобы стало очевидно следующее: подсчитать с абсолютной точностью экономические издержки и выгоды просто невозможно. И любой, кто будет говорить об обратном, будет, мягко говоря, лукавить. Выбор оптимального регулирования даже в ситуации, когда целью является максимально возможный рост исключительно экономического благосостояния граждан, все равно будет в конечном счете осуществляться с целым рядом допущений, на основе эвристик, приблизительных, а не математически выверенных расчетов. Но это не значит, что мы не должны стараться посчитать непосредственно финансовые издержки и выгоды и не можем как минимум в некоторых случаях пусть и на уровне приблизительных величин, но все-таки перенести иные экономические издержки и выгоды на язык денег, сопоставить эти величины. Анализ экономических издержек и выгод выступает в качестве своего рода фильтра на пути абсолютно непродуманных правовых реформ, инспирируемых регуляторной истерией и эмоциями или давлением лоббистских групп[15].

Такой предохранительный «механизм охлаждения» является крайне важным условием нормального и продуманного правотворчества. Соответственно, нет никаких сомнений, что развитие экономического анализа права может стать важным шагом в сторону повышения качества политико-правового анализа, а следовательно, и правового регулирования.

[1] Posner R.A. Economic Analysis of Law. 8th ed. New York: Aspen Publishers, 2010. P. 19, 35 (Познер Р Экономический анализ права. В 2 т. Т. 1. СПб., 2004. С. 15, 19, 37).

[2] В свое время Р. Познер выдвинул идею о том, что максимизация экономического благосостояния (wealth maximization) является основной и единственной политико-правовой ценностью (см.: PosnerR..A. Utilitarianism, Economics and Legal Theory // Journal of Legal Studies. 1979. Vol. 8. P. 103). После крайне острых и продуктивных научных споров с Р. Дворкиным, Дж. Коулманом, Э. Кронманом и многими другими правоведами в начале 1980-х годов (см., например: Dworkin R. Is Wealth a Value? // Journal of Legal Studies. 1980. Vol. 9. P. 191 ff.; Idem. Why Efficiency? - A Response to Professors Calabresi and Posner // Hofstra Law Review. 1980. Vol. 8. P. 563 ff.; Coleman J. Efficiency, Utility and Wealth Maximization // Hofstra Law Review. 1980. Vol. 8. P. 509 ff.; Kronman A.T. Wealth Maximization as a Normative Principle // Journal of Legal Studies. 1980. Vol. 9. P. 227 ff.; Posner R.A. Reply to Some Recent Criticisms of the Efficiency Theory of the Common Law // Hofstra Law Review. 1981. Vol. 9. P. 775 ff.) Познер был вынужден несколько скорректировать свои взгляды. В последние годы он перестал игнорировать неэкономическую роль морали и видеть в экономической эффективности единственно легитимную политико-правовую ценность, которую право должно преследовать. В своих исследованиях, опубликованных за последние 20 лет, Познер высказывается о политико-правовой роли морали куда более осторожно (см.: Posner R.A. Overcoming Law. Harvard University Press, 1995. P. 22; Idem. Frontiers of Legal Theory. Harvard University Press, 2001. P. 95-96, 124; Idem. The Problematics of Moral and Legal Theory. Harvard University Press, 2002. P. 46-47).

[3] Познер Р. Экономический анализ права. В 2 т. Т. 1. СПб., 2004. С. 37.

[4] Mercuro N, Medema S.G. Economics and the Law: From Posner to Post-Modernism and Beyond. 2nd ed. Princeton University Press, 2006. P. 47.

[5] Calabresi G. The Costs of Accidents: A Legal and Economic Analysis. Yale University Press, 1970. P. 294.

[6] Sunstein C. Cognition and Cost-Benefit Analysis // Cost-Benefit Analysis: Legal, Economic and Philosophical Perspectives / Ed. by M.D. Adler and E.A. Posner. University of Chicago Press, 2001. P. 224.

[7] Так, яркие представители современного экономического анализа права Алан Шварц, Роберт Скотт, Луис Каплоу и Стивен Шэвелл признают, что как минимум в сделках с участием граждан базовые принципы договорного права могут основываться также и на иных (в том числе этических) нормативных соображениях (см.: Schwartz A., Scott R.E. Contract Theory and the Limits of Contract Law // Yale Law Journal. 2003. Vol. 113. P. 546; KaplowL., ShavellS. Fairness versus Welfare: Notes on the Pareto Principle, Preferences and Distributive Justice // Journal of Legal Studies. 2003. Vol. 32. P. 331 ff.).

[8] PosnerR.A. Strict Liability: A Comment // Journal of Legal Studies. 1973. Vol. 2. P. 221.

[9] Samuels W.J. Maximization of Wealth as Justice: An Essay on Posnerian Law and Economics as Policy Analysis // Texas Law Review. 1981. Vol. 60. P. 165.

[10] Пожалуй, наиболее убедительное обоснование такого подхода к оценке экономического анализа права дает Томас Коттер, который убедительно отвергает претензии экономического анализа на господство в рамках политико-правовой методологии, но выделяет этому направлению почетное место одного из важных подходов к поиску оптимального правового регулирования в рамках более широкой теории правового прагматизма (см.: Cotter T.F. Legal Pragmatism and the Law and Economics // Georgetown Law Journal. 1995-1996. Vol. 84. P. 2071 ff.). См. также: DorffM.B. Why Welfare Depends on Fairness: A Reply to Kaplow and Shavell // Southern California Law Review. 2001-2002. Vol. 75. P. 847 ff.

[11] Sunstein C.R. Incommensurability and Valuation in Law // Michigan Law Review. 1993— 1994. Vol. 92. P. 779 ff.

[12] Ogus A. Costs and Cautionary Tales: Economic Insights for the Law. Oxford and Portland: Hart Publishing, 2006. P. 30.

[13] Krecke E. Economic Analysis and Legal Pragmatism // International Review of Law and Economics. 2004. Vol. 23. P. 425.

[14] О правовом прагматизме и его соотношении с классическим экономическим анализом права см.: Cotter T.F. Legal Pragmatism and the Law and Economics // Georgetown Law Journal. 1995-1996. Vol. 84. P. 2071 ff.

[15] Sunstein C. Cognition and Cost-Benefit Analysis // Cost-Benefit Analysis: Legal, Economic and Philosophical Perspectives / Ed. by M.D. Adler and E.A. Posner. University of Chicago Press, 2001. P. 235.