В ряде случаев рынок не обеспечивает рост экономического благосостояния. В таких ситуациях говорят о провале рынка (market failure). И тогда против рыночной свободы выступают уже чисто экономические соображения, которые провоцируют государство на ограничение рынка. Далее приведем некоторые примеры провалов рынка.

Негативные экстерналии

Как правило, свободное экономическое взаимодействие людей затрагивает интересы только участников этих отношений. В силу общепризнанной презумпции их рациональности последние чаще всего являются лучшими оценщиками своих собственных интересов. Соответственно, их свободное контрактирование, как правило, носит взаимовыгодный характер. Но в некоторых случаях сделки могут затрагивать интересы третьих лиц. Когда такие внешние эффекты носят негативный характер и интересы третьих лиц страдают, возникает явная аномалия (так называемые негативные экстерналии или внешние эффекты). Получается, что лица, не выразившие свое согласие на сделку и тем самым не просигналившие о том, что она соответствует их интересам, могут оказаться заложниками воли двух контрагентов.

Ограничение экономической свободы в этом случае может быть оправдано соображениями справедливости. Но в равной степени ограничение экономической свободы в таких случаях может быть зачастую оправданно и с сугубо экономической точки зрения1. Безусловно, участники сделки, презюмирующиеся рациональными максимизаторами своей выгоды и лучшими оценщиками собственных интересов, заключая сделку, считали ее результат Парето-улучшением. То же касается и производителя, решившего запустить то или иное производство. Но при наличии негативных экстерналий этот расчет субъективных выгод и издержек может не соответствовать социальным выгодам и издержкам.

Как верно в свое время подметил американский судья Оливер Уэнделл Холмс, при разработке позитивного права не следует исходить из предположения о благородстве тех, чьи отношения правом регулируются. Благородные и честные люди в принципе в праве нуждаются в крайне незначительной степени. Поэтому право должно строиться исходя из предположения о «плохом человеке» (bad man theory) и вторгаться там, где среднестатистический эгоист, способный на самоограничение своих желаний только под угрозой принуждения, может в своем стремлении к личному преуспеванию ущемить интересы третьих лиц2. Поэтому право не должно рассчитывать на то, что производители будут учитывать ущерб, причиняемый их производством экологии, и стремиться его добровольно минимизировать, а контрагенты при заключении договора и согласовании его условий будут из альтруистических соображений слишком часто задумываться об ущемлении интересов лиц, в договоре не участвующих.

Иначе говоря, закон соответствия частной и общей выгоды может не сработать. Экономическое решение может обогащать принимающих его лиц на 1 тыс. руб., но приносить посторонним лицам вред на 1,5 тыс. руб. Лица, принимающие экономическое решение (например, стороны договора) в силу своей преимущественно эгоистичной природы, как правило, не интернализируют (не принимают в расчет) негативные экстерналии, создаваемые собственным поведением, они вполне могут принять и реализовать решение, которое не максимизирует, а преуменьшает экономическое благосостояние общества. [1] [2]

Классические примеры: открытие производства, причиняющего вред экологии, сделки, направленные на циничный раздел рынка или ценовой сговор, ущемляющие тем самым интересы потребителей, или сделки, совершенные в предбанкротный период и направленные на вывод активов в ущерб другим кредиторам, и др.

Продуманное вмешательство государства и ограничительное регулирование рыночной экономики в такого рода случаях практикуются повсеместно и в принципе считаются в рамках экономического анализа права легитимными и оправданными.

Здесь, правда, возникает очень сложный вопрос проведения демаркации между заслуживающими и не заслуживающими блокирования негативными экстерналиями1. Дело в том, что в принципе очень многие сделки или виды экономической деятельности создают негативные последствия в отношении интересов третьих лиц. Но далеко не всегда право ограничивает и должно ограничивать рыночную свободу.

Более того, если говорить серьезно, то следует признать, что практически любая сделка или иная экономическая деятельность может ущемить интересы третьих лиц2. Цепочки негативных экстерналий, как круги на воде, могут расходиться от практически любой сделки или любого производства. Даже такая незначительная сделка, как покупка вентилятора в знойный московский август или, например, приобретение автомобиля, влечет те или иные негативные экстерналии. Ведь, скупая дефицитный вентилятор, покупатель лишает такой возможности другого страдающего от жары москвича, а автомобиль будет неизбежно продуцировать экологически вредные выбросы.

Соответственно, правотворцы вынуждены разделять допустимую и недопустимую степень негативных экстерналий. Сложность этого вопроса очевидна, если мы от достаточно простых вышеуказанных примеров, в которых политико-правовая интуиция легко находит правильный ответ, перейдем к куда более сложным случаям, некоторые из которых будут описаны во второй части книги.

Системный риск

Поведение участников некоторых рынков (независимо от того, является ли оно рациональным в отношении их собственных интересов) зачастую склонно продуцировать серьезные проблемы для стабильного [3] [4] развития экономики в целом. По сути это особый вид негативных экстерналий.

Так, например, самый типичный и актуальный пример — систематическое надувание «пузырей» на финансовых рынках, рынках ценных бумаг и рынках недвижимости, разрыв которых способен причинить и регулярно причиняет значительный ущерб не только самим участникам этой ажиотажной гонки завышенных ожиданий, но и всей экономике — пенсионерам, чьи сбережения сгорают при крахе пенсионных фондов, наемным работникам, чьи рабочие места исчезают из-за разорения работодателей, и государству, а в итоге всем налогоплательщикам, вынужденным тратить миллиарды на стабилизацию финансовой системы и исправление просчетов любителей играть в спекулятивную рулетку.

Возникновение, рост и разрыв таких пузырей являются неотъемлемой частью современной рыночной экономики и в некоторой степени побочным следствием ее гипердинамизма. В условиях рыночной экономики постоянно открываются потенциальные возможности много заработать, незанятые ниши, неудовлетворенный спрос, прорывные технологии или финансовые инструменты. Некоторые из этих возможностей являются мнимыми, другие же реальными. Инвесторы- капиталисты находятся в постоянных поисках возможностей максимально выгодно приложить свой капитал и пытаются успеть оказаться первыми к «праздничному столу», рискуя и ставя на кон собственные состояния. Абсолютно точно просчитать риск невозможно. Знаменитый «предпринимательский дух» и состоит в том, чтобы все время быть готовым рисковать, выигрывать или проигрывать. Этот риск часто оказывается оправданным, и быстро накопившие инвестиции новые бизнес-проекты способствуют замечательному процессу роста экономики (например, весь мир окутывают сети железных дорог или Интернета). Но еще чаще риск не оправдывается, и инвестиции сгорают, что заканчивается для капиталиста зачастую трагично (громкие провалы кажущихся удачными инвестиционных проектов происходят достаточно регулярно). Этот процесс естественного отбора в целом крайне эффективен и лежит в основе всей рыночной экономики.

Но время от времени жадность и избыточный оптимизм инвесторов приводят к тому, что реальный спрос профессиональных предпринимателей уступает месту сугубо спекулятивному, и начинается иррациональный ажиотаж, охватывающий значительные массы населения. Такие пузыри начали расти еще на заре капитализма и являются его верным спутником. Вспомним здесь о знаменитой «тюльпаномании» в Голландии в 1630-е годы, французской афере «Компании Миссисипи» в 1710-х годах, буме акций «Компании южных морей» в Англии того же времени или пузырь на рынке ценных бумаг США, разрыв которого привел к Великой депрессии в 1930-е годы. Из недавних подобных случаев можно упомянуть так называемый пузырь доткомов (dot-com bubble) конца 1990-х — начала 2000-х годов, который образовался в результате появления большого количества новых интернет-компаний и переориентировки старых компаний на интернет-бизнес в конце XX в., а также недавно лопнувший пузырь на ипотечном рынке США.

Судьба этих пузырей, как правило, одинакова. Ажиотаж направляет в соответствующие рынки огромные потоки свободного капитала. Цены на предмет ажиотажа устремляются вверх, и начинает расти не основанный ни на чем, кроме веры людей в продолжение их роста, пузырь. Поводом для его разрыва может быть любая случайность. Но после того как люди теряют веру в дальнейший рост данного актива, цены перестают расти, начинаются вначале осторожные, а затем обвальные распродажи, цены стремительно летят вниз, инвесторы банкротятся, взятые на эти спекуляции кредиты не возвращаются, разоряются банки, сгорают накопления людей, предприниматели реального сектора не могут получить кредит на развитие... Причем чем больше капитала было влито в этот пузырь и чем большее количество участников оборота пыталось заработать на его росте, тем разрушительнее последствия его разрыва для всей экономики. В случае, когда прогорает отдельный бизнес-проект, — это индивидуальная драма; разрыв же глобального спекулятивного пузыря иногда превращается в национальную трагедию[5].

По мере развития индустриального капитализма, увеличения свободных капиталов и глобализации экономики, развития современных телекоммуникаций и СМИ, обычно распаляющих такого рода ажиотажи, масштабы таких пузырей и драматичность их разрывов нарастали. Напомним, что США отошли от Великой депрессии, спровоцированной разрывом в 1929 г. невиданного пузыря на фондовой бирже, только в годы Второй мировой войны и во многом благодаря ей.

В этих условиях неудивительно, что государства иногда вводили регуляторные ограничения свободы экономических трансакций, обусловленные необходимостью предотвратить негативные экстерналии в отношении интересов всей экономики в целом. Устранение системных рисков, провоцируемых высокорискованным поведением отдельных «игроков», в XIX—XX вв. стало считаться одним из оснований для ограничения свободы договора во имя общего блага.

Так, например, в США после Великой депрессии были введены жесткие ограничения в сфере финансовых сделок и инвестиций (например, разделение инвестиционных и традиционных банков), что, по мнению многих, препятствовало надуванию столь же масштабных спекулятивных пузырей вплоть до 1980-х годов. Эпоха дерегулирования, начавшаяся с приходом Рейгана, сняла эти барьеры и позволила участникам оборота посредством свободных и никак не регулируемых государством сделок, подпитываемых дешевыми деньгами ФРС и зарубежными инвестициями, запустить рост масштабных спекулятивных пузырей (прежде всего на рынках телекоммуникационных компаний и жилья). А нежелание государства регулировать сектор секьюритизации и деривативов способствовало тому, что эти диспропорции только усиливались[6].

Эффективность мер по ограничению свободы финансовых сделок вызывает множество споров. В настоящий момент, судя по доступной нам литературе, многие эксперты и политики склоняются к необходимости ужесточения регулирования финансового рынка и ограничения свободы финансовых сделок. Другие эксперты им активно оппонируют.

Не вдаваясь в обсуждение оправданности тех или иных конкретных ограничений, заметим, что, на наш взгляд, очевидно право государства на законодательном уровне вводить точечные ограничения свободы договора, рынка и экономической свободы, предотвращая те или иные хозяйственные практики, когда их использование может подорвать стабильность и рост экономики в целом и значительно ущемить интересы широких масс граждан в частности.

Например, государство, осознавая серьезность системных рисков и пытаясь предотвратить возникновение масштабных финансовых катаклизмов и массы пострадавших, может вводить и повсеместно вводит ограничения в отношении банков и банковских операций, страховых компаний, операций с валютой и ценными бумагами. В последнее время широко обсуждается целесообразность более пристального внимания государства к рынкам деривативов, секьюритизации и иным сложным финансовым инструментам.

Такие меры должны быть хорошо продуманы и ни в коем случае не избыточны. Но в современных условиях сложно отрицать, что государство, озабоченное стабильностью экономического развития, может ограничивать отдельные коммерческие практики во имя общего благосостояния. Если речь идет о детально продуманных и точечных мерах, а не об огульном ограничении всего и вся под прикрытием демагогических и неаргументированных доводов о защите экономики в целом, такие меры могут быть оправданны с политико-правовой точки зрения.

Там, где утрата некоторыми особенно рисковыми участниками рынка определенных возможностей извлечь краткосрочную спекулятивную прибыль несравнима с тем значительным ущербом, который может быть причинен распространением такой рискованной деятельности в масштабах всей экономики, государство должно быть готово вводить те или иные ограничения, оберегая от соответствующих рисков не столько тех, кто был бы готов их принять, сколько интересы остального общества.

Общественные блага

Есть такие важные для человека блага, которые не могут продуцироваться на должном уровне в рамках рыночного оборота, и поэтому их начинает обеспечивать государство непосредственно за собираемые налоги. Основной пример здесь — это так называемые общественные блага (public goods).

Общественные блага обладают двумя ключевыми характеристиками. Они, во-первых, не провоцируют конкуренцию между потребителями за обладание этим благом, так как потребление этого блага одним индивидом не снижает объем доступного блага для других (nonrivalrous consumption). Во-вторых, общественные блага носят так называемый неисключающий характер: невозможно или крайне сложно организовать их распределение таким образом, чтобы оно не доставалось тем, кто за них не заплатил (nonexcludability).

Классические примеры — национальная и внутренняя безопасность, постройка городских дорог, поддержание эпидемиологической безопасности, фундаментальная наука и т.п. Невозможно создать работающую модель, при которой армия будет защищать только тех сограждан, которые скинулись на ее финансирование, и не будет защищать «безбилетника»[7].

В силу природы эгоистического и рационального поведения людям, особенно не проживающим в маленьких тесных социальных группах, становится выгодным выбирать стратегию «безбилетника», рассчитывая на то, что за армию, развитие фундаментальной науки или хорошие дороги заплатит кто-то другой. В таких условиях этот кто-то другой сам по себе не появляется. Ведь каждый будет кивать на других1. Самое обидное, что сама реализация данного проекта может быть вполне выгодной всем или большинству индивидов, но ситуация с общественными благами порождает парадоксальный тупик: то, в чем заинтересованы вроде бы все или почти все, люди за счет свободного рыночного взаимодействия обеспечить не могут. Соответственно, тут ведущая роль переходит государству, которое принудительно собирает с граждан, которые объективно скорее всего заинтересованы в этом общественном благе, налоги, исключая тем самым проблему «безбилетника», и либо на них организует и финансирует продуцирование соответствующего общественного блага (например, содержит армию), либо субсидирует их оказание частными игроками.

Выдающийся экономист Мансур Олсон писал: «В малых группах, когда члены получают ощутимую выгоду от пользования и обеспечения общественного блага, можно предположить, что люди с охотой будут вступать в коллективное действие по поддержанию блага. В больших группах, когда вклад каждого из членов в поддержание общественного блага является незначительным, но каждый из членов в равной степени получает выгоду от пользования благом, результат коллективного действия по поддержанию блага будет неопределенен, и, более того, общественное благо не будет предоставлено до тех пор, пока не появится внешний механизм принуждения членов группы к выполнению своих обязанностей действовать сообща в пользу групповых интересов»[8] [9].

Безусловно, сказанное не означает, что люди без вовлечения государства в принципе не способны к самоорганизации и обеспечению общественных благ. В определенной степени такой потенциал имеется, особенно в обществах с высоким уровнем социального капитала (культуры межличностного доверия и готовности к сотрудничеству во имя общего блага). Так, например, Рональд Коуз в свое время потряс экономическую общественность в статье «Маяк в экономической теории», показав на основе реальных данных, что в действительности в Англии основная часть маяков строилась не государством, а частными лицами[10]. Важность этого открытия была в том, что долгие годы экономисты приводили маяки как пример общественного блага, которое сами индивиды обеспечить из-за проблемы «безбилетника» не могут. Как оказалось, этот миф недооценивал реальный самоорганизационный потенциал социальных групп.

Тем не менее очевидно, что этот потенциал самоорганизации не безграничен, а проблема «безбилетника» действительно может привести к ситуации, когда важные общественные блага без вовлечения государства обеспечены не будут.

Конечно, вовлечение государства в обеспечение общественных благ за счет принудительно собираемых налогов провоцирует риск того, что кому-то из индивидов тем самым будет навязан невзаимовыгодный обмен: он бы сам, возможно, не ценил свою личную выгоду от сохранения территориальной целостности и безопасности страны столь же дорого, во сколько его оценивает государство, принудительно изымая у этого индивида часть доходов и направляя их на повышение уровня оснащенности армии. Но здесь в принципе о критерии Парето речь уже идти не может, как только появляется фактор принудительности. Соответственно, оценивается эффективность таких мер по критерию Калдора-Хикса с поправкой на условность сопоставления несоизмеримых ценностей. Согласно критерию Калдора-Хикса вторжение в экономическую свободу оправданно тогда, когда выгоды от появления соответствующего общественного блага в результате государственного вмешательства для всех перевесят налоговые издержки налогоплательщиков.

Информационная асимметрия

Как мы видели, проблема неполноты информации может приводить к сбою теории рационального выбора. Но широко признаваемая причина в ряде случаев ограничивать экономическую свободу — не столько неполнота информации, сколько ее неравное распределение между участниками экономического взаимодействия (асимметрия информации)[11]. Один из контрагентов может обладать куда большей информацией, чем его партнер, что может спровоцировать эксплуатацию этого «информационного неравенства» и возникновение экономического взаимодействия на условиях, при которых не соблюдается критерий Парето (невзаимовыгодный контракт).

Эта проблема особенно ярко проявляется в потребительских отношениях. В таких отношениях с одной стороны выступает профессиональный коммерсант, на которого работают специалисты разного профиля, а с другой стороны — простой обыватель, не разбирающийся ни в техническом, ни в юридическом аспектах предлагаемого ему контрактного взаимодействия. Обыватель имеет полное право не разбираться в технологиях передачи сотовых данных, но это делает его волю уязвимой, так как открывает сотовой компании путь к навязыванию параметров обмена, которые тот же потребитель никогда бы не выбрал, понимай он все технические детали. Аналогичные проблемы легко представить себе на примере рынка фармацевтических препаратов, медицинских услуг, адвокатской помощи и т.п. Чем более сложна сама природа услуги, работы или товара, которые предлагаются потребителю, и чем труднее тому оценить характеристики и отделить хорошее качество от плохого, тем менее надежно работает невидимая рука рынка, тем менее интенсивно плохое качество вымывается в рамках конкурентной борьбы.

Соответственно, по мере возрастания сложности «потребительского продукта» и проблем в оценке его качеств все более интенсивно начинает исправлять данный провал рынка государство. Отнюдь не удивительно, что сектор фармацевтики и медицинских услуг крайне зарегулирован, а рынок починки обуви затронут жестким регулированием, как правило, значительно меньше.

Большую роль играет асимметрия информации и в части юридических и финансовых аспектов взаимодействия с потребителем. Выбор потребителя перестает быть относительно рациональным по мере того, как усложняются юридические и финансовые условия договора, по которым ему предлагается вступить в экономическое взаимодействие. Потребитель зачастую в одиночку не в состоянии оценить и понять все многостраничные условия правил страхования, а привлечение специалистов нередко просто неоправданно с точки зрения трансакционных издержек. Соответственно, формируются условия для заключения сделок, нарушающих критерий Парето. А следовательно, вполне оправданно начинают активизироваться государство и его регуляторный аппарат.

Конечно же много в степени интенсивности регулирования зависит еще и от серьезности угрозы. Одно дело — услуги тренера йоги. Самое страшное, что может случиться с клиентами, — это осознание того, что йога вопреки ожиданиям не помогает решить все проблемы со здоровьем. Другое дело — это услуги по пластической хирургии, где возникают серьезные риски смерти пациента в результате некачественного оказания такого рода услуг. По мере того, как возрастает уровень риска для стороны, находящейся в ущемленных с точки зрения информационной асимметрии условиях, повышаются шансы на государственное вмешательство в ход естественных рыночных процессов.

Итак, как мы видим, без соответствующей технической, финансовой и юридической экспертизы заключение договора потребителем зачастую являет собой скорее интуитивный выбор с надеждой на то, что более сильный контрагент, дорожащий своей репутацией, заботится о качестве и безопасности своей деятельности и при этом не прописал в контракте ничего, что могло бы быть явно несправедливым.

Потребительский сектор — это огромная доля национальной экономики любой развитой страны. Может ли государство игнорировать структурное и по большому счету неустранимое информационное неравенство и значительные риски заключения миллионов невзаимовыгодных сделок и принятия на себя гражданами непросчитанных финансовых и иных обязательств и рисков, а следовательно, серьезный удар по экономической эффективности? Конечно же право всех известных нам стран отвечает на это отрицательно и вводит масштабное императивное регулирование этих отношений в форме установления жестких информационных обязанностей коммерсантов в отношении рекламы и продвижения своей продукции, ex ante ограничения доступа на соответствующие потребительские рынки (лицензирование, сертификация продукции и т.п.), а также ограничения свободы потребительских договоров и детальное регулирование прав потребителей.

Как можно оценить это основание для государственного вмешательства в экономическую среду?

Известный американский экономист Джозеф Стиглиц абсолютно, на наш взгляд, справедливо пишет, что финансовый кризис 2008— 2009 гг. похоронил веру в абсолют свободных рынков и, наконец, продемонстрировал то, что он и его коллеги давно утверждали. Экономическая свобода крайне важна, а «рынок лежит в основе любой успешной экономики», но рынки невозможно оставить без государственного контроля. Систематические провалы рынка далеко не всегда позволяют полагаться на индивидуальный рациональный выбор и делают активное государственное регулирование и ограничение свободы экономического оборота неизбежными. При этом особенный акцент Стиглиц делает на тезисе о том, что неограниченный свободный рынок приводит к фундаментальным сбоям из-за асимметрии в доступе к релевантной информации, необходимой участникам оборота для осуществления верных расчетов рисков, издержек и выгод, а отказ государства эти искажения исправлять приводит к формированию институциональной среды с абсолютно неверными стимулами[12]. С этим тезисом мы согласны.

Но проблема асимметрии информации имеет и более глубинные последствия. Среди основных феномен так называемого ухудшающего отбора (adverse selection). Из-за неспособности с абсолютной точностью определить надежность контрагента (например, заемщика) или качество предлагаемого к продаже товара индивид сталкивается со сложностями в отличении «хороших» контрагентов от «плохих». В итоге индивид вынужден в своих ценовых предпочтениях учитывать среднее значение риска, что в результате может делать цену не устраивающей некоторых из его контрагентов. Так, например, из-за невозможности с уверенностью отличить надежного заемщика от жулика, не намеревающегося исполнять свои обязательства, банк вынужден закладывать риск столкнуться с ненадежным заемщиком в тот размер процентной ставки, по которой он готов кредитовать всех заемщиков. Эта цена кредита может оказаться слишком высокой как раз для надежного заемщика: ведь на самом деле риск в его конкретном случае куда ниже, но кредитор это оценить в полной мере не может из-за информационной асимметрии. А что значит низкий риск? Это зачастую означает, что данный потенциальный заемщик соблюдает стандарты честной деловой практики и не готов нарушать свои обязательства во имя краткосрочной выгоды. Для такого контрагента цена кредита с учетом премии за средний риск часто воспринимается как неоправданно завышенная и не отвечающая его экономическим интересам.

В итоге многие из таких «хороших» контрагентов воздерживаются от заключения договора, и возможность эффективной сделки блокируется. В то же время для «плохих» контрагентов с высоким риском нарушения заложенная в цену кредита средняя величина риска куда чаще представляется вполне приемлемой. Такого рода участники оборота, готовые на грубое оппортунистическое поведение, часто играют в короткую и не заботятся о своих долгосрочных интересах, предпочитая извлекать сверхприбыль от нечестного поведения на коротком шаге. Соответственно, краткосрочная рентабельность их бизнеса часто выше, и позволить себе такую цену они в состоянии, особенно если они заранее знают, что будут склонны нарушить свои обязательства по этому договору.

В итоге доля «плохих» контрагентов растет и в пуле контрактов банка часто оказывается непропорционально высокой. В результате количество случаев нарушения договорной дисциплины становится еще большим. Оценка среднего уровня риска растет, а вместе с ней растет и премия за риск, закладываемая в цену, что еще сильнее увеличивает долю «плохих» контрагентов, отталкивая контрагентов «хороших». Запускается так называемый ухудшающий отбор.

Примерно то же самое происходит и при продаже подержанных товаров, когда покупатель не может с абсолютной точностью определить качество приобретаемого товара. Владельцы брака имеют в принципе более высокие стимулы сбыть с рук свой товар, чем владельцы качественного товара. Соответственно, доля на рынке первых непропорционально высока. Но далее ситуация усугубляется. В цену, которую готовы платить покупатели, не способные четко и надежно определить качество покупаемой продукции, закладывается среднее ожидаемое качество. В итоге такая цена оказывается нередко не очень выгодной для обладателей качественной продукции, но очень заманчивой для обладателей брака. Скрывая дефекты, владельцы брака предлагают более низкую цену и тем самым тянут вниз рыночную цену. Конкуренция между продавцами качественной продукции и бракованного секонд-хенда из-за асимметрии информации и неспособности владельцев качественной продукции отделить себя от тех, кто предлагает брак, оказывается неравноправной. В итоге постепенно рыночная цена опускается до такого уровня, по которой владельцы качественного товара не готовы продавать, и они уходят с рынка подержанной продукции, предпочитая эксплуатировать ее до полной амортизации, таким образом, доля бракованной продукции растет еще больше. Запускается ухудшающий отбор. Любой автовладелец может наблюдать этот феномен на рынке продажи подержанных автомобилей, который и послужил моделью для разработки экономистами проблемы ухудшающего отбора в результате информационной асимметрии (так называемая проблема «рынка лимонов»)1.

Безусловно, полного вытеснения добросовестных участников оборота и качественной продукции с рынка, как правило, не происходит в силу целого ряда факторов. Это прежде всего ряд выработанных в обороте договорных практик и инструментов (например, меры обеспечения, бюро кредитных историй и т.п.). Такие практики, в частности, состоят в реализации мер «сигнализирования» (signaling), посредством которых «хорошие» контрагенты могут послать страдающему от асимметрии информации партнеру достоверный сигнал о своих отличиях от «плохих» контрагентов (например, инвестиции в деловую репутацию, рекламу, обеспечение хорошей кредитной истории, предложение надежного обеспечения), либо мер «просеивания» (screening), посредством которых уже сами страдающие от информационной асимметрии партнеры пытаются отделить хороших «контрагентов» от «плохих», вынуждая их раскрыть информацию о своих истинных качествах (например, за счет требования предоставить личное поручительство акционеров по долгам компании). [13]

Но большое значение в борьбе с проблемой ухудшающего отбора имеют и правовые институты (например, введение ответственности за скрытые дефекты в товаре и отказ от принципа caveat emptor, поощрение деятельности бюро кредитных историй и т.п.). Государство может бороться с этой проблемой и за счет прямого ограничения экономической свободы. Например, вводя лицензирование или иные формы «барьеров на входе», оно может бороться с ухудшающим отбором на рынке оказания соответствующих услуг, в отношении которых фактор асимметрии информации особенно выражен. В этом случае государство боится, что из-за невозможности отделить, например, хороших адвокатов по уголовным делам от плохих люди будут вынуждены ориентироваться исключительно на конкурентность цен. Проходимцы, не тратящие на повышение качества своих услуг значительные средства, могут предложить куда более низкую цену, чем профессионалы, серьезно относящиеся к качеству. Соответственно, проходимцы постепенно вытесняют с рынка профессионалов. Стандарты качества оказания услуг в результате такой конкуренции на рынке, страдающей от асимметрии информации, не растут, как то принято на обычных рынках в условиях конкуренции, а падают. По мере того как доля проходимцев на рынке растет, люди все чаще сталкиваются с некачественными адвокатскими услугами, теряют доверие к профессии и готовы платить за услуги все меньше и меньше, ожидая столкнуться с очень средним качеством услуг, что еще сильнее вымывает с рынка профессионалов, для которых такие цены не окупают инвестиции в свои знания и обеспечение достойного предложения. В таких условиях, а также с учетом значительности негативных последствий некачественной адвокатской защиты по уголовным делам для обычного гражданина установление барьеров на входе на рынок адвокатских услуг и государственный контроль качества могут быть в определенных пределах допущены, если, конечно, государство в принципе способно организовать этот контроль сколько-нибудь честным и эффективным образом.

Монополизм

Рыночная власть является следствием соотношения спроса и предложения в условиях ограниченной конкуренции. Структурная рыночная власть предопределяется доминирующим положением на некоем существующем рынке, таким состоянием рынка, при котором один из контрагентов имеет широкий выбор потенциальных партнеров, в то время как выбор другого существенно ограничен.

Основоположники классической экономической школы признавали, что рост благосостояния общества за счет предоставления свободы

экономическому обороту предопределен только в условиях конкуренции. Как считается, при монополизации же той или иной сферы экономики монополист может устанавливать завышенные цены и навязывать контрагентам максимально выгодные ему условия сделок. В результате многие потенциальные контрагенты воздерживаются от заключения сделок, так как монопольная цена оказывается выше их резервной цены (особенно в ситуации эластичного спроса). Общее количество сделок оказывается ниже, чем в условиях конкуренции, ресурсы недоиспользуются, и рост сверхдоходов монополиста от каждой заключаемой по монопольной цене сделки не компенсирует эту общую неэффективность. Рост сверхдоходов монополиста все равно оказывается меньше, чем общие доходы участников подобных сделок, которые имелись бы в условиях совершенной конкуренции. В итоге, хотя любая сделка с монополистом, как правило, влечет улучшение по Парето (т.е. от сделки, безусловно, выигрывает монополист, но сделка хотя и незначительно, но выгодна и контрагенту монополиста, который бы иначе просто ее не заключил), в целом экономическая деятельность монополиста создает результаты, не самые оптимальные с точки зрения общего благосостояния[14].

Как мы уже видели, такая негативная оценка монопольного состояния рынка приводит к тому, что сделки, направленные на ограничение конкуренции, как правило, оцениваются с экономической точки зрения негативно и блокируются как продуцирующие негативные экстерналии. Но как государство вмешивается в экономику, когда на рынке уже сложилась монополия или когда монополия носит неизбежный характер и предопределена характером соответствующего рынка (так называемая естественная монополия)?

Обычно это вмешательство состоит в достаточно жестком регулировании деятельности компаний, занимающих доминирующее положение на рынке. Это регулирование включает в случае с естественными монополиями контроль цен. В отношении обычных доминирующих на том или ином рынке компаний регулирование и жесткий контроль, как правило, направлены на предотвращение таких ситуаций, когда рыночная власть будет использоваться для выдавливания новых конкурентов и искусственного поддержания своего монопольного статуса.

В этом контексте неудивительно, что допустимость ограничения экономической свободы в случае подавляющей рыночной власти признается даже в рамках классического экономического анализа права, который в целом настаивает на максимально широкой автономии воли сторон1.

Ограниченная рациональность

Также не стоит забывать и о таком феномене, как ограниченная рациональность, речь о котором шла ранее. Ограниченная рациональность обычно тесно связана с асимметрией информации. В то же время эти проблемы не стоит путать: от асимметрии информации может страдать даже самый что ни на есть рациональный индивид, а иррационализм может проявляться и при отсутствии неравенства доступа к релевантной информации. В ряде случаев эти провалы рынка накладываются друг на друга: так, например, потребители в целом проявляют ограниченную рациональность, но они же страдают часто и от информационной асимметрии.

Многие экономические взаимодействия оказываются крайне неэффективны из-за ограниченной рациональности индивидов, что провоцирует запуск тех или иных инструментов государственного вмешательства в экономику (пенсионная система, снижение договорных неустоек судами, потребительское право и т.п.). Некоторые исследователи в этом контексте говорят о поведенческом провале рынка (behavioral market failure)[15] [16].

[1] См.: TrebilcockM.J. The Limits of Freedom of Contract. Harvard University Press, 1993. P. 58-60; HermalinB.E., KatzA.W, CraswellR. Contract Law // Handbook of Law and Economics. Vol. I / Ed. by A.M. Polinsky and S. Shavell. North Holland, 2007. P. 30 ff.

[2] О теории «плохого человека» см.: Holmes O.W. The Path of the Law // Harvard Law Review. 1897. Vol. 10. P. 457 ff.

[3] Parisi F. Autonomy and Private Ordering in Contract Law // European Journal of Law and Economics. 1994. Vol. 1. P. 217.

[4] См.: The Fall and Rise of Freedom of Contract / Ed. by F.H. Buckley. Duke University Press, 1999. P. 86-87; Mathis K. Efficiency Instead of Justice? Searching for the Philosophical Foundations of the Economic Analysis of Law. New York: Springer, 2009. P. 37.

[5] Подробнее о природе спекулятивных пузырей см.: ShillerR.J. Irrational Exuberance. Princeton University Press, 2006; Kindleberger C.P, Aliber R., Solow R. Manias, Panics, and Crashes: A History of Financial Crises. 5th ed. John Wiley & Sons, Inc., 2005.

[6] Рубини Н., Мим С. Нуриэль Рубини: как я предсказал кризис. М., 2011. С. 27 и далее.

[7] Shafer H.-B., Ott C. The Economic Analysis of Civil Law. Edward Elgar Publishing, 2004. P. 93.

[8] Mackaay E. Law and Economics for Civil Law Systems. Edward Elgar Publishing, 2013. P. 99.

[9] Olson M. The Logic of Collective Action. Harvard University Press, 1965. P. 44 (перевод этой важной книги о проблеме коллективных действий см.: Олсон М. Логика коллективных действий. Общественные блага и теория групп. М.: ФЭИ, 1995).

[10] Коуз Р. Фирма, рынок и право: Сборник статей. М., 2007. С. 177-201.

[11] См.: Trebilcock M.J. The Limits of Freedom of Contract. Harvard University Press, 1997. P. 102; HermalinB.E., KatzA.W., CraswellR. Contract Law // Handbook of Law and Economics. Vol. I / Ed. by A.M. Polinsky and S. Shavell. North Holland, 2007. P. 34.

[12] Stiglitz J.E. Freefall: America, Free Markets and the Sinking of the World Economy. W.W. Norton, 2010. P. 90-91, 175-176, 242.

[13] Проблему ухудшающего отбора (adverse selection) на примере рынка подержанных автомобилей (так называемого рынка лимонов) наиболее ярко продемонстрировал Нобелевский лауреат Дж. Акерлоф. См.: Акерлоф Дж. Рынок «лимонов»: неопределенность качества и рыночный механизм (1970) // THESIS. 1994. Вып. 5. С. 91-104.

[14] См.: Самуэльсон П.Э., Нордхаус В.Д. Экономика. 18-е изд. М., 2010. С. 100; Vel- Janovski C.G. Economic Principles of Law. Cambridge University Press, 2007. P. 113, 152; ShaferH.-B., Ott C. The Economic Analysis of Civil Law. Edward Elgar Publishing, 2004. P. 93.

[15] Veljanovski C.G. Economic Principles of Law. Cambridge University Press, 2007. P. 152.

[16] Bubb R., Pildes R.H. How Behavioral Economics Trims Its Sails and Why // Harvard Law Review. 2014. Vol. 127. P. 1063.