Как уже отмечалось, презумпция свободы договора может быть опровергнута, если в пользу такого ограничения приведены весомые политико-правовые аргументы. Среди них важную роль играют аргументы этического характера. Многие сделки правовая система запрещает или иным образом пресекает на основе соображений о защите основ нравственности и справедливости. Например, частное право всех известных нам стран пытается защищать справедливость договорных условий при явном неравенстве переговорных возможностей (например, институт кабальных сделок, трудовое право и т.п.). И у нас нет особых сомнений в том, что в ряде случаев эти этические основания вполне достаточны для того, чтобы оправдать ограничение свободы договора. Как уже отмечалось в первой части книги, в случае столкновения политико-правовой логики приращения экономического благосостояния с конкурирующими ценностями далеко не всегда верх должна одерживать первая.

Но против идеи договорной свободы могут быть выдвинуты и сугубо утилитарные и чисто экономические возражения.

Негативные экстерналии

Нередко добровольные сделки, которые заключаются из-за очевидной выгодности обеим сторонам, причиняют ущерб публичным интересам или интересам третьих лиц (так называемая проблема негативных побочных эффектов, негативных экстерналий). Эта проблема в своих особенно острых проявлениях провоцирует государство на введение ограничений договорной свободы.

Так, одним из поводов ограничения свободы договора является необходимость предотвращения сделок, которые выгодны их сторонам, но противоречат публичным интересам. Нередко взаимовыгодные частные сделки бросают вызов основам государственного управления (например, скупка голосов на выборах или элементарные коррупционные сделки), фискальным интересам (например, заключение сделок с целью уклонения от уплаты налогов). Вряд ли кто-то позволит себе высказываться принципиально против блокирования таких проявлений договорной свободы.

Еще чаще добровольные сделки ущемляют чисто экономические интересы третьих лиц. Общий объем ущерба, который причиняет сделка третьим лицам, может превышать кооперативный излишек сторон от обмена, и, соответственно, с точки зрения общего экономического благосостояния сделка носит ухудшающий характер и может с экономической точки зрения заслуживать блокирования. Наличие негативных экстерналий приводит к провалу идеи о том, что частная выгода сторон договора увеличивает общее экономическое благосостояние. При этом данный экономический ущерб может возникать как у вполне конкретных третьих лиц (например, кредиторов должника при выводе активов в предбанкротный период), так и у более широкого круга лиц (например, потребителей при антиконкурентном сговоре).

Как уже отмечалось в первой части книги, в случае с негативными экстерналиями мы имеем один из примеров «провала рынка», т.е. ситуацию, когда рыночный механизм не способен обеспечить рост экономического благосостояния. Объяснение тут простое, и связано оно с той самой теорией рационального выбора. Так как большинство людей не обременено последовательным экономическим альтруизмом и склонно при совершении большинства сделок преследовать исключительно свои собственные материальные интересы, то, естественно, стороны в отсутствие внешних ограничителей вроде морали и права будут иметь стимулы совершать выгодные лично им сделки, не считаясь с ущербом публичным интересам или интересам третьих лиц.

Отсюда вполне закономерная реакция государства как института, который стоит на охране общественных интересов. При этом сделки могут ограничиваться не только тогда, когда одна подобная сделка способна создать серьезные негативные экстерналии, но и тогда, когда такой ущерб причиняет не столько одна единственная сделка, сколько распространение практики совершения подобных сделок (как, например, в случае с различными спекулятивными и финансовыми сделками, продуцирующими системный риск).

Конечно, наиболее характерным примером ограничения свободы договора во имя блокирования негативных экстерналий являются ограничения в отношении соглашений, ограничивающих конкуренцию. Монополизм снижает объем выпуска товаров и услуг, их качество, поддерживает искусственный дефицит, нарушает естественные механизмы балансирования спроса и предложения, часто подрывает стимулы к инновациям, блокирует процесс повышения эффективности производства и снижения затрат, провоцирует неоправданные издержки на защиту монопольных позиций и имеет ряд других экономических дефектов1. Хотя в ряде отдельных случаев монополизм и может быть экономически оправдан, еще со времен средневековых мыслителей и особенно после появления классической экономической теории он по общему правилу считается заслуживающим ограничения.

Из-за того, что соглашения, направленные на подавление конкуренции, признаются большинством экономистов и юристов и общественным мнением в качестве ухудшающих положение потенциальных клиентов участников такого соглашения, а также с учетом того, что конкуренция справедливо рассматривается как залог экономического роста в условиях рыночной парадигмы, право в большинстве стран получает серьезные основания отступать от принципа свободы договора в отношении сделок, влекущих подавление конкуренции[1] [2].

Некоторые экономисты оспаривают тот факт, что такого рода ограничения оправданы реальностью угрозы, которую создают монополии и договорные ограничения конкуренции[3]. В США споры в среде юристов и экономистов об эффективности антимонопольного регулирования ведутся последние десятилетия с небывалой интенсивностью. В последние 30 лет под воздействием критиков активного антимонопольного регулирования из стана столь влиятельной в США чикагской школы экономического анализа права антимонопольный контроль в этой стране был значительно ослаблен. Сомнения в способности государства эффективно администрировать соответствующее антимонопольное регулирование и воскрешение веры в способность свободного рынка к саморегуляции в 1980-е годы в ряде стран в некоторой степени лишили юристов, поддерживающих жесткий антимонопольный контроль, прежнего влияния. Эффект этого изменения вызывает споры.

Как бы то ни было, ни в США, ни в Европе антимонопольные ограничения соглашений, направленных на ограничение конкуренции, не были отменены полностью. В частности, под жесткий императивный ex ante запрет или судебный ex post контроль сейчас могут подпадать соглашения о разделе рынка, ценовые сговоры, соглашения об ограничении предложения, фиксация минимальной цены перепродажи в дистрибьюторском договоре и иные подобные «горизонтальные» и «вертикальные» соглашения, ограничивающие конкуренцию. Различные нюансы введения подобных ограничений свободы договора обычно подробно регламентируются как в договорном, так и в антимонопольном законодательстве или прецедентной судебной практике, развивающейся на его основе.

Как уже отмечалось в первой части книги, самый сложный вопрос состоит в том, чтобы определить, при какой степени экспрессии негативных экстерналий государству стоит вмешиваться. Ведь такие экстерналии возникают в случае заключения очень многих договоров, но далеко не всегда проблема заслуживает введения ограничений свободы договора.

Так, например, договор, по которому некий должник передает банку свое основное ликвидное имущество в залог в качестве обеспечения привлекаемого кредита, может серьезно ущемить интересы незалоговых кредиторов должника, чьи перспективы удовлетворения своих требований в ситуации банкротства должника в этом случае значительно снижаются. Де-факто договор залога предоставляет одному из кредиторов преимущества в ущерб кредиторам, чье согласие на снижение обеспеченности их требований не испрашивается и зачастую не может ни подразумеваться, ни фактически быть испрошено в принципе (например, кредиторы по деликтным требованиям). И хотя ряд современных авторов всерьез обсуждает данную проблему и ставит под сомнение политико-правовую адекватность залога как института ущемления прав незалоговых кредиторов и создания негативных экстерналий1, право практически всех стран мира не запрещает договоры залога.

Но если этот пример имеет решение в праве большинства развитых стран, то имеются примеры ситуаций, вызывающих споры до сих пор и однозначно не разрешенных в позитивном праве.

Например, как уже отмечалась, функция залогового статуса кредитора (в случае непосессорного залога) реализуется в основном в случае возбуждения процедуры банкротства. Иначе говоря, заключая договор залога, стороны тем самым оговаривают процедуру преимущественного удовлетворения требований данного кредитора на случай банкротства должника. Но если право считает возможным такой способ частноправового согласования одного из элементов процедуры банкротства (очередности удовлетворения требований кредиторов), то почему бы не допустить и иные договоры, направленные на регулирование процедуры банкротства и распределение прав и обязанностей сторон данного процесса? Например, почему банк и заемщик не могут оговорить, что введение моратория на погашение требований кредиторов при возбуждении против заемщика дела о банкротстве не будет распространяться на данный банк? Или почему контрагенты не могут заключить договор, согласно которому в случае возбуждения дела о банкротстве одного из них другой обязуется не голосовать в пользу ликвидации? Ведь здесь мы имеем по сути ту же самую проблему негативных экстерналий и все тот же вопрос о степени свободы договора в сфере правового регулирования банкротства, что и при заключении договора залога.

Ряд современных авторов (например, С.Л. Шварц, А. Шварц) отстаивает политико-правовую адекватность расширения сферы свободы договора в сфере законодательства о банкротстве. Одновременно некоторые американские суды признают законность соглашения об отказе от моратория на удовлетворение требований отдельного кредитора в случае возбуждения дела о банкротстве, несмотря на то, что это может ущемить интересы других кредиторов должника, не выражавших 1 своего согласия на это1. Другие ученые (например, Линн ЛоПаки) столь же уверенно критикуют такое расширение сферы свободы договора, ссылаясь на необходимость предотвращения данной негативной экстерналии в отношении прав третьих лиц[4] [5]. Как мы видим, в этой сфере могут возникать вопросы с достаточно неочевидными ответами.

Другой пример: нередко в долгосрочных договорах устанавливается право одной из сторон на односторонний отказ от договора в случае возбуждения дела о банкротстве против другой стороны (так называемое условие ipso facto). В целом ряде правопорядков такие условия, будучи включены в некоторого типа договоры, судами ограничиваются в силу того, что их реализация будет приводить к серьезным негативным экстерналиям, а именно снижать шансы попавшего под процедуры банкротства должника восстановить свое финансовое положение[6]. Ведь в зарубежных странах оздоровление финансового положения должника в рамках процедуры банкротства отнюдь не столь фантастическая перспектива, как в России. Соответственно, кредиторы на это могут в определенной степени рассчитывать. Подобное же условие об отказе от договора может значительно ухудшить положение должника. Представим себе договор аренды, по которому некое лицо взяло в аренду здание для размещения там своего производства. Если против арендатора возбуждается дело о банкротстве, это еще не значит, что он реально является безнадежным банкротом. Все еще может исправиться. Но реализация арендодателем права на отказ от договора может в такой ситуации «похоронить» бизнес арендатора и лишить других кредиторов шансов на восстановление его платежеспособности. Аналогичная ситуация возникает и с иными договорами, от которых зависит бизнес одной из сторон (франчайзинг, лицензионный договор, дистрибьюторский договор и т.п.). Очевидно, что тут сталкиваются соображения свободы договора и интересы третьих лиц одного из контрагентов.

Или возьмем в качестве еще одного примера договор, в силу которого долг должника обеспечивается передачей кредитору права собственности. Российское законодательное регулирование договора залога в качестве квалифицирующего признака залога недвусмысленно подразумевает, что сам предмет залога остается в собственности у залогодателя до момента обращения на него взыскания. На практике возникла проблема законности такого непоименованного способа обеспечения, как обеспечительная передача права собственности. В рамках такого договора должник в качестве обеспечения своего обязательства передает кредитору титул собственника на то или иное имущество, а кредитор обязуется осуществить обратное отчуждение права собственности на этот актив в случае погашения обеспечиваемого обязательства. Эта договорная модель признана в Германии, где отсутствие законодательного регулирования непосессорного залога спровоцировало распространение в обороте таких «титульных обеспечений»1, и в некоторых иных странах и иногда используется в России. Сейчас судебная практика, судя по всему, пока не определилась в вопросе о допустимости таких договоров[7] [8]. Нет согласия и в правовой науке: одни авторы исходят из допустимости такой конструкции[9], другие же выражают определенные сомнения или выступают категорически против[10].

Вариант обеспечительной передачи права собственности предоставляет кредитору больший объем прав, чем обычный залог. Обеспечительная передача права собственности позволяет кредитору присвоить себе предмет обеспечения вместо соблюдения процедуры обращения взыскания и без необходимости возвращать разницу между текущей рыночной ценой на данный предмет и размером непогашенного долга[11]. Кроме того, такая договорная конструкция значительно улучшает положение кредитора в случае банкротства должника. Последнее связано с тем, что при банкротстве должника предмет обеспечительной передачи права собственности не входит в его конкурсную массу. Напомним, что при обращении взыскания на предмет залога в случае банкротства залогодателя незалоговые кредиторы вправе претендовать на часть полученных в результате реализации предмета залога средств.

Несомненно, что такой договор порождает очевидные негативные экстерналии, проявляющиеся в прямом ущемлении прав не участвующих в данном договоре кредиторов должника, которые в отличие от случая залога теряют какие-либо шансы на удовлетворение хотя бы части своих требований из стоимости предмета обеспечения, а также не могут рассчитывать на попадание в конкурсную массу разницы между величиной непогашенного долга должника и продажной стоимостью предмета обеспечения. Как мы показали ранее, такие экстерналии присутствуют и в случае залога. Но при обеспечительной передаче права собственности они выражены еще очевиднее. Так что существуют серьезные экономические основания относиться к такому непоименованному способу обеспечения с осторожностью.

Применительно к вышеприведенным примерам мы не будем высказывать свою окончательную позицию. Но эти примеры показывают, что вопрос о разграничении случаев «здорового» и «нездорового» с политико-правовой точки зрения ущемления прав и интересов третьих лиц является крайне сложным, вряд ли может быть решен путем применения некоего метапринципа и требует учета всего комплекса различных и разноплановых политико-правовых факторов. Среди таких факторов немаловажную роль, видимо, должны играть степень выраженности негативных экстерналий, отдаленность причинноследственной связи между заключением контракта и возникновением ущерба третьим лицам, сопоставление объема общего кооперативного излишка сторон от реализации сделки и масштаба ущерба третьим лицам, наличие компенсирующих позитивных экстерналий и другие аналогичные соображения.

Дальнейшая научная проработка этого интересного вопроса была бы крайне актуальна для развития сбалансированного правового регулирования, помогая правотворцам принимать соответствующие решения о допустимости или недопустимости ограничения свободы договора из-за негативных экстерналий чуть менее интуитивно и несколько более рационально.

Ограниченные информированность и рациональность

Как уже отмечалось, в ряде случаев люди сталкиваются с внутренними и внешними ограничителями рационального выбора. Иногда ограниченные информированность и рациональность участников оборота подталкивают последних заключать сделки, не влекущие улучшения по Парето (т.е. невзаимовыгодные сделки). Так, например, идеально информированный и рациональный контрагент никогда не заключит договор ценой в 300 тыс. руб., который принесет ему чистую выгоду в размере 10 тыс. руб. в случае нормального развития событий, но при этом предписывает уплату в случае нарушения им договора неустойки размером в 100 тыс. руб., если вероятность такого нарушения равна 15%. Идеально информированный и рациональный контрагент, умножив сумму такой неустойки на процент вероятности ее уплаты, выяснил бы, что размер ожидаемых издержек по уплате неустойки равен 15 тыс. руб., что с лихвой перекрывает выгоду от заключения договора. Но реальный участник оборота нередко такую ошибку допускает и заключает невыгодный для себя договор с драконовскими неустойками просто в силу патологической недооценки рисков или невозможности точно рассчитать процент вероятности нарушить договор.

Ровно таким же образом идеально рациональный заемщик, легко соотнеся размер процентной ставки и всевозможные комиссии, зафиксированные в предлагаемом ему кредитном договоре, определил бы величину реального финансового бремени, которое он возьмет на себя при его заключении, и оценил бы Парето-эффективность договора. В то же время реальные заемщики-потребители в силу ограниченности своих когнитивных способностей часто не в состоянии осуществить данную элементарную математическую операцию и нередко принимают на себя условия, которые они бы никогда не приняли, если бы смогли их адекватно осознать и оценить.

Особенно остро проблема ограниченных информированности и рациональности проявляется применительно к периферийным договорным условиям.

Когда экономисты обсуждают вопрос об ограничениях свободы договора, они вольно или невольно фокусируются в основном на грубом вмешательстве государства в свободное ценообразование и определение предмета обмена, запретах на оборот тех или иных благ. Считается, что ограничение свободы устанавливать цены и определять предмет обмена (характеристики товара, работ или услуг) по общему правилу причиняет больше вреда, чем приносит пользы, и поэтому в силу вы- шеобозначенной презумпции свободы договора должно отвергаться, если не будут приведены крайне весомые политико-правовые резоны в пользу опровержения презумпции (например, монополизм). Но большинство экономистов не обращает внимания на то, что сделки регулируют не только предмет обмена и цены. Они также устанавливают множество дополнительных правил взаимодействия (порядок оплаты, способ отгрузки товара, распределение рисков, механизм корректировки цен, порядок извещения сторон, меры ответственности, порядок расторжения договора, арбитражную оговорку и т.п.).

Все договорные положения можно условно разделить на центральные условия (предмет договора, включая размер встречного предоставления) и сопутствующие (периферийные) условия (определяющие ответственность сторон, порядок расторжения договора, рассмотрения споров и т.п.)1. Эти последние — дополнительные — права и обязанности сторон по сути также являются предметом экономического оборота: рациональные контрагенты должны так или иначе отражать всю структуру порождаемого их волей договорного правоотношения (согласованные права и обязанности, риски и обременения) в той цене, по которой они готовы заключить договор. Например, как правило, чем дольше период отсрочки платежа, тем выше цена продаваемого в кредит товара. Другой пример: чем выше юридические гарантии банка на случай возникновения угроз в платежеспособности заемщика и чем сильнее обеспечен кредит, тем по меньшей процентной ставке банк, как правило, готов выдать кредит.

Распространяется ли идея презумпции свободы договора на оба вида договорных условий (центральные и периферийные)? Ответ будет однозначно утвердительным.

Конечно же чаще всего никто лучше самих сторон не знает, какие периферийные условия взаимодействия будут наиболее предпочтитель- [12] ными, какое распределение рисков — наиболее эффективным и какое бремя ответственности на случай нарушения договора — наиболее отвечающим интересам сторон.

Так как предмет договора и цена, с одной стороны, и все периферийные права и обязанности сторон договора — с другой, образуют взаимосвязанный «пакет», согласованное сторонами содержание периферийных условий, как мы уже отмечали, должно учитываться и, как правило, учитывается в цене сделки. Жесткие по отношению к контрагенту неценовые условия компенсируются соответствующим образом в цене, а на первый взгляд вполне справедливое распределение периферийных прав и обязанностей не исключает крайней несправедливости сделки в целом по причине кардинально завышенной или заниженной цены1. Иначе говоря, за любое дополнительное право или перераспределение риска в рамках периферийных условий приходится платить, и эта цена «приобретения» или «отчуждения» этого права или риска теоретически служит гарантией рациональности соответствующего условия.

Безусловно, на практике эта связь между центральными и периферийными условиями нередко нарушается в тех случаях, когда цена и иные центральные условия определяются топ-менеджментом, а периферийные условия «дописываются» юристами и при этом соответствующие отделы и департаменты компании-контрагента координируют свои решения не идеально. Но в принципе такие взаимосвязь и взаимовлияние между двумя указанными категориями условий наблюдаются тем отчетливее, чем серьезнее вопрос, регулируемый периферийными условиями, и чем лучше организована работа по выработке условий договора внутри компании.

Поэтому у нас нет никаких сомнений в том, что логика рационального выбора работает применительно к обоим видам договорных условий, а следовательно, праву стоит придерживаться презумпции свободы договора в отношении как центральных, так и периферийных договорных условий.

Но столь же сильна «хватка» презумпции рационального выбора, когда речь идет не непосредственно о предмете и цене сделки, а о дополнительных ее условиях? И нет ли оснований дифференцировать допустимую интенсивность ограничения свободы договора в зависимости от характера спорных условий?

Думается, такую дифференциацию стоит признать. Поясним этот вывод.

Во-первых, как мы уже писали, давно замечено, что когнитивные и эвристические способности человека ограничены. Как показали сов-

ременные бихевио-экономические исследования, обычный человек при решении таких задач, как сравнение преимуществ и недостатков двух вариантов многостраничного договора, способен принимать в расчет всего несколько базовых сравнительных характеристик[13].

Практически всегда учитываются цена и непосредственный предмет обмена. Иногда — еще и некоторые иные характеристики сделки (например, базовые качественные характеристики предмета купли- продажи или срок действия договора). Это вполне понятно. Даже тогда, когда сильная сторона использует свои переговорные возможности для того, чтобы вынудить слабую сторону заключить договор на приобретение как того товара, который ей нужен, так и неких дополнительных аксессуаров в придачу, или навязывает цену, существенно отклоняющуюся от рыночной, сам факт согласия другой стороны на эти условия означает, что сделка носит взаимовыгодный характер (т.е. влечет Парето-улучшение), и каждая сторона увеличивает свое благосостояние. Чем сильнее различия в переговорных возможностях, тем менее равномерно делится между сторонами общий кооперативный излишек. Но даже самая слабая сторона, как правило, выигрывает от обмена согласованными в договоре благами. Иначе бы сделка просто не состоялась. Ведь такие условия, которые описывают основной предмет договора и цену, как правило, в полной мере осознаются и учитываются при осуществлении рационального выбора даже такими контрагентами, как потребители.

Но простой человек с трудом в состоянии учесть и взвесить на единых весах сотни параметров обмена, условно монетизировать такие несоизмеримые положения контракта, как право на одностороннее изменение цены, срок гарантии, штрафные санкции и т.п., и произвести полноценный анализ издержек и выгод, учтя все эти права и риски в цене, а затем сопоставить этот «пакет» ценовых и неценовых условий с предложениями других потенциальных контрагентов. Да и не любой экономист всегда справится с этой задачей.

В итоге при согласовании многих периферийных контрактных условий принятие решений основывается скорее на «навскидочной» эвристике (rule of thumb heuristics). А потребителями данные условия договора чаще всего и вовсе не изучаются.

В результате здесь вероятность ошибки в расчете экономической эффективности контракта существенно возрастает. Иначе говоря, применительно к периферийным договорным условиям дескриптивная точность идеи о том, что контрагенты сами являются лучшими

оценщиками своих интересов, оказывается несколько меньшей, чем применительно к условиям центральным.

Во-вторых, многие второстепенные договорные условия рассчитаны на применение в будущем с небольшой вероятностью. В силу свойственных людям сверхоптимизма и неспособности адекватно реагировать на риски, материализация которых возможна с незначительной вероятностью, многие контрактные условия, согласованные на те или иные возможные в будущем, но не предопределенные заранее и отодвинутые во времени случаи, зачастую обходятся без должного внимания контрагентов1. Приятное предвкушение получить ту или иную долю кооперативного излишка здесь и сейчас зачастую мешает рационально учесть все возможные риски срыва этого плана в случае «включения» тех или иных второстепенных договорных условий (например, об ограничении ответственности, о праве на отказ от договора и т.п.). Если одна из сторон проявляет нежелание идти в этих вопросах на уступки, контрагент, заинтересованный в сделке, часто легко соглашается на сохранение тех или иных, возможно, неэффективных договорных условий такого рода, существенно недооценивая риски или полагаясь на самый оптимистический сценарий, для того, чтобы побыстрее приступить к реализации основного предмета договоренности.

В итоге внимание контрагента к центральным и периферийным договорным условиям вопреки предсказаниям теории рационального выбора неодинаково. Хотя и та, и другая группы условий оказывают непосредственное влияние на удовлетворение обеих сторон, участники оборота на практике считают центральные условия более важными и достойными внимания, анализа и переговорных усилий, чем условия периферийные. Именно поэтому, в частности, нередко центральные условия договора в практике договорной работы предприятий определяются топ-менеджерами, а согласование периферийных условий отдается в сферу компетенции юристов и часто воспринимается как вопрос скорее технический.

Это приводит к серьезной деформации договорной практики, особенно в потребительском секторе, где одна из сторон договора обладает ограниченной рациональностью.

Если бы потребителя не устраивали предложенные ему базовые и, как правило, легко осознаваемые параметры предлагаемой сделки (цена, количество товара, сроки и т.п.), он бы просто не совершил ее и обратился к конкурентам. В части таких условий предприниматели вынуждены реагировать на запросы потенциальных клиентов, учиты-

вать эластичность спроса и сравнимые параметры сделок, предлагаемые конкурентами. Именно поэтому на конкурентных рынках цены обычно снижаются и стремятся к предельным издержкам, а продавцы под давлением ценовой конкуренции постоянно снижают себестоимость за счет повышения эффективности производства и минимизируют свою прибыль с каждой сделки для получения возможности отвоевать долю рынка у конкурентов, а также постоянно улучшают сервис и предлагают все более и более удобные для клиентов возможности.

Но когда речь заходит о периферийных условиях договоров, поведение потребителей оказывается куда менее эластичным и чувствительным. Так как большинство потребителей не обращает сколько-нибудь серьезного внимания на такие условия, как оговорка о подсудности или право банка на одностороннее изменение тарифов, компании, разрабатывающие стандартные проформы своих договоров, перестают конкурировать по таким условиям. Например, если все банки включают в свои договоры условие «А», явно ущемляющее интересы клиентов (например, условие о том, что частичные платежи относятся в первую очередь на погашение начисленной неустойки), но принимаемое большинством из них без серьезного анализа, а один из банков решит отойти от этой практики и предложит клиентам условие «Б», носящее условно сбалансированный характер (например, оговорку о том, что неустойка погашается в последнюю очередь), он ничего не выиграет в конкурентной борьбе. Большинство потребителей, даже прочитав договор и осознав смысл его условий, в силу ограниченной рациональности (сверхоптимизма, неадекватной оценки рисков и т.п.) не способны оценить в полной мере такие «жертвы» со стороны данного банка.

С точки зрения идеи рационального выбора то, что клиент неодинаково реагирует на колебания цен и изменение периферийных договорных условий, является грубейшей ошибкой. Ведь, как уже отмечалось, все периферийные условия договора являются теми же элементами цены, только скрытыми. Цену можно менять напрямую, а можно косвенно — за счет изменения структуры периферийных прав и обязанностей по договору. Например, на конкретный товар может сложиться конкурентная цена в 100 руб. Один из поставщиков может получить дополнительную выгоду от конкретной сделки купли-продажи, как подняв цену, так и ограничив те или иные права покупателя, которые тот имеет по обычным договорам такого типа (например, ограничив свою ответственность или предусмотрев ограниченный срок гарантии). С экономической точки зрения принципиальной разницы здесь нет. Но на практике разница проявляется. Если компания попробует поднять цену на 10%, до 110 руб., из-за эластичности спроса по цене она потеряет значительную часть клиентов, которые предпочтут купить товар у другого поставщика. Если же она, не меняя цену, пропишет в договоре ограничение своей ответственности, тем самым фактически добившись той же выгоды, которую она получила бы за счет повышения цены, это скорее всего никак на продажах не скажется или скажется крайне незначительно. С точки зрения трезвого взгляда на когнитивные способности людей этот сбой есть реальность, которая не может игнорироваться.

Иначе говоря, люди очень остро реагируют на изменение базовых характеристик предмета договора или колебания цены, но будут куда менее щепетильны к своим собственным интересам, когда речь заходит о скрытом изменении цены в виде ухудшения периферийных условий. Большинство потребителей при выборе между высокой ценой и «мягкими» неценовыми условиями взаимодействия, с одной стороны, и низкой ценой и «жесткими» неценовыми условиями — с другой, выбирает второй вариант и готово ради получения более выгодной цены согласиться на достаточно жесткие неценовые условия1.

В результате осознания этого сбоя в рациональности клиентов (в основном на розничном рынке) жесткая ценовая конкуренция заставляет предпринимателя перекладывать в максимально возможной степени риски на потребителей или иным образом ужесточать периферийные условия, обеспечивая при этом возможность снижения для них цены, подобно тому, как это делают все остальные конкуренты. В результате сочетания жесткой конкуренции в отношении центральных и фактического отсутствия конкуренции в части периферийных условий при отсутствии ограничивающего воздействия права появлялись бы все более дешевые и удобные товары и услуги, продаваемые на все более «жестких» условиях2. Как это обычно и бывает при асимметрии информированности и профессионализма, запускается механизм ухудшающего отбора (adverse selection). Рыночные силы при отсутствии правовых ограничений приводят к вымыванию сбалансированных условий из потребительских договоров и замещению их на условия, грубо противоречащие интересам потребителей3.

Мы со своей стороны не считаем нужным драматизировать остроту проблемы: у тенденции к снижению цены с одновременным ухудшением положения потребителя в части периферийных условий имеются свои естественные ограничители (например, репутационные риски, [14] [15] [16] связанные с попытками привести явно несправедливые неценовые условия в исполнение). Тем не менее игнорировать отмеченную тенденцию ни в коем случае не стоит.

Нам могут возразить, что в итоге этого перетекания давления на потребителя из цены в неценовые, периферийные договорные условия потребитель ничего не проигрывает. Ведь то, что он теряет в части периферийных условий, он отыгрывает за счет более выгодной цены. Если предприниматель выгадал лишнюю 1 тыс. руб. на максимально удобных для себя периферийных условиях, то он может снизить цену на указанную 1 тыс. руб., чтобы получить прирост продаж за счет привлечения новых клиентов, соблазненных выгодной ценой. В условиях конкуренции цены стремятся к предельным издержкам, и поэтому увеличение рентабельности сделки за счет периферийных условий неминуемо окажется временным, так как конкурентная борьба будет толкать цены вниз. Но дело в том, что в цену коммерсант переносит субъективную ценность того выигрыша, который он получает в зоне периферийных условий. Нет никаких гарантий, что потребитель ценит соответствующее периферийное право именно так, как ценит его коммерсант. Например, для коммерсанта годовая гарантия качества обходится в 100 руб., и ее отмена позволяет ему продавать товар на 100 руб. дешевле. Но из этого не следует, что потребитель ценит эту же гарантию в 100 руб. Возможно, для него она намного более ценна. Соответственно, даже получение возможности купить товар на 100 руб. дешевле не гарантирует, что в итоге потребитель даже после снижения цены в результате ужесточения периферийных условий не окажется в проигрыше.

Из-за описанной проблемы увеличиваются риски того, что в конечном счете заключаемый договор не будет влечь Парето-улучшение. Предприниматели получают определенный карт-бланш навязывать потребителям невзаимовыгодные сделки за счет ухудшения положения потребителя путем эксплуатации его ограниченной рациональности, при этом не сталкиваясь с потерей клиентов.

Отдельные западные авторы считают, что наличия некоторого небольшого количества компетентных и дотошных потребителей достаточно для того, чтобы заставить компании конкурировать по всем договорным условиям и перестать эксплуатировать сбои в рациональности большинства потребителей[17]. Но, думается, здесь не в полной мере учитывается то, что для того, чтобы поведение отдельных «рациональных потребителей» создавало такие позитивные экстерналии в отношении массы «потребителей иррациональных» и заставляло компании всерьез конкурировать по периферийным условиям договоров, должна возникнуть некая критическая масса таких рациональных потребителей. Их должно быть как минимум столько, чтобы выгода компаний от начала конкуренции по периферийным условиям и притока новых клиентов перевесила те выгоды, которые они извлекают из возможности эксплуатировать иррациональность большинства потребителей. В зарубежной литературе встречается мнение, что для дисциплиниро- вания продавцов «дотошных» потребителей должно быть не менее 'Д1. Мы не имеем достаточных оснований соглашаться или не соглашаться с этой цифрой, но очевидно, что подавляющее большинство потребителей к категории «дотошных» либо не относится в принципе, либо имеет знания, время и интерес детально изучать вопрос только применительно к крайне ограниченному кругу договоров (например, так себя ведут многие автолюбители при покупке автомобиля). Этого, как нам кажется, на большинстве рынков не вполне достаточно, чтобы стимулировать коммерсантов активно и полноценно конкурировать по неценовым периферийным условиям. Аналогичные соображения высказываются и рядом зарубежных авторов2.

Соответственно, в силу того, что, видимо, нет оснований ожидать формирования такой критической массы «рациональных потребителей», которые смогут своими глубокими познаниями в экономике адекватно оценивать соотношение цены и сопутствующих условий и сопоставлять их с условиями конкурентов и тем самым заставить поставщиков конкурировать между собой не только в отношении цены, но и в отношении периферийных условий договора, компаниям нет смысла в части таких условий пытаться угодить потребителю. В результате, даже если отдельный потребитель окажется необычайно расчетливым и осознает всю опасность или риски, которые таит данное условие, и попытается обратиться к конкурентам, то он скорее всего найдет у них такие же или еще более жесткие условия.

Как отвечают на эту проблему зарубежные правопорядки? Они дифференцируют степень государственного патернализма применительно к содержанию договорных условий. Законодательство и суды развитых стран действительно несколько более свободно вводят некоторые хорошо продуманные ограничения свободы договора в отношении сопутствующих (периферийных) условий контракта, чем то имеет место в отношении условий, характеризующих предмет договора [18] [19] и его цену1. Так, например, многие европейские законодательные акты, посвященные контролю справедливости договорных условий, специально оговаривают, что этот контроль неприменим в отношении условий о предмете договора и цене[20] [21]. Судебный контроль справедливости касается в основном тех условий, реализация которых не предопределена или отодвинута в отдаленное будущее. Безусловно, случаи, когда закон или суды ограничивают право сторон по своему усмотрению определять количество товара или его стоимость (например, ограничения в отношении ростовщических процентов в некоторых странах), встречаются, но относительно куда более редко. В то же время ограничения свободы договора применительно к условиям о последствиях нарушения договора, об одностороннем изменении цены и иным сопутствующим условиям договора встречаются куда чаще как в виде императивных запретов, так и в практике ex post коррекции условий договора судами[22].

Причина такой дифференциации патернализма вполне очевидна. Чем меньше оснований доверять рациональности самого контрагента, тем сильнее у государства готовность вмешаться и восстановить справедливость, и наоборот.

Так, например, нет особых сомнений в рациональности потребительского выбора в пользу получения кредита под пусть и высокий, но фиксированный процент. Уплата такого процента — это то, что даже потребитель может оценить при расчете издержек и выгод от сделки. Соответственно, если он согласился на такой кредит, значит, кредит под такой процент для него имеет характер улучшения по Парето, и государство по общему правилу должно быть крайне сдержанным. Но в случае с условием о праве банка на одностороннее изменение процентной ставки мы имеем положение, последствия реализации которого потребитель не может оценить в полной мере. Потребитель принимал решение о привлечении кредита и рассчитывал свою платежеспособность исходя из заявленной в договоре изначальной ставки процента. Реализация банком права на одностороннее изменение процентной ставки может разрушить все планы потребителя и поставить его в крайне затруднительное положение. Любой совершенно рациональный потребитель был бы крайне осторожен в заключении таких договоров. Но реальный, ограниченно рациональный потребитель сплошь и рядом такие сделки заключает, либо не читая эти сопутствующие условия, либо рассчитывая на то, что повышения процентной ставки в его случае не произойдет[23].

Из этого отнюдь не следует призыв попирать свободу договора по поводу и без повода в отношении периферийных условий договора. Презумптивная логика данного принципа работает в полной мере и здесь. Ведь для вмешательства государства в эти вопросы чиновники и судьи должны быть уверены, что они лучше, чем сам рынок, могут понять истинные интересы потребителя, и способны просчитать все возможные последствия введения такого ограничения свободы договора. Описанные в первой части книги познавательные, информационные ограничения в работе бюрократии не позволяют сколько-нибудь серьезно доверять ее корректирующей свободный рынок деятельности. Но действительно, «гравитационная сила» принципа свободы договора становится несколько слабее, когда речь идет о периферийных условиях договора, и в особо вопиющих случаях правовая система может пытаться вмешаться в такие условия сделок.

В связи с этим мы считаем оправданными масштабы императивного регулирования потребительских договоров на уровне Закона о защите прав потребителей, а также предоставление судам полномочий по ex post блокированию формально законных, но явно несправедливых условий потребительского договора (ст. 16 Закона о защите прав потребителей, ст. 428 ГК РФ). Если такие ограничения свободы потребительского договора касаются периферийных договорных условий и не начинают ставить под сомнение транспарентно и понятно изложенные центральные условия данных договоров, такой подход правовой системы к решению описанной проблемы вполне разумен. В пользу активного ограничения свободы потребительского договора высказывается большое число западных ученых. В последние годы вышел целый ряд глубоких научных исследований, приводящих серьезные политико-правовые основания для ограничительного применения принципа свободы договора в области потребительских отношений1.

Это право государства вмешиваться в содержание потребительских договоров в части периферийных условий и блокировать явные злоупотребления имеет важное экономическое значение. Как представляется, потребители имеют полное право не быть специалистами в области права и финансов и не читать периферийные условия заключаемых сделок, за исключением самых принципиальных из них. Этот тезис имеет сугубо экономическое объяснение. Если бы право отказывалось защищать потребителя от навязывания ему любых сколь угодно несправедливых периферийных условий, это вынуждало бы нас вчитываться в условия, которые нам выставляют кинотеатры, рестораны, метрополитен, поставщики программного обеспечения и т.п., а также тратить колоссальное время и силы на изучение этих условий, усвоение их смысла, консультации с экспертами для адекватного их понимания. В итоге с учетом того, что любой потребитель совершает такие сделки по многу раз ежедневно, оборот бы просто встал из-за запредельного возрастания трансакционных издержек.

Соответственно, реакцией правовой системы на эту экономическую проблему является введение правил, которые достаточно жестко пресекают попытки компаний злоупотреблять своей переговорной силой и навязывать потребителям любые необычные и несправедливые условия. Эти правила проявляются в форме как ex ante императивных норм, так и признания за судами права блокировать ex post любые несправедливые договорные условия.

Появление потребительского права дает потребителю определенную гарантию того, что в случае если он согласится совершить сделку на основе удовлетворения в ее центральных условиях, то в части периферийных условий право не позволит компании воспользоваться незнанием или непониманием потребителя и навязать ему в части таких условий что-то абсолютно неприемлемое или непредвиденное. По сути в такой парадигме потребитель дает прямое согласие только по основным, центральным условиям договора, а в части остальных условий его согласие носит условный характер: потребитель соглашается на них, не читая или не опираясь на полное их понимание, только при условии, [24]

что их содержание в общем и целом соответствует принятым в обороте стандартам, относительно справедливо и предсказуемо, не противоречит императивным нормам закона и радикально не расходится с тем, какие правила установлены в диспозитивных нормах закона[25]. Пользуясь терминологией Карла Ллевеллина, согласие потребителя на предложенные условия часто носит сугубо бланкетный характер[26] [27].

Наличие такого жесткого контроля над периферийными договорными условиями потребительских договоров отбивает у компаний стимулы пользоваться своей фактически исключительной властью над текстом договора, гарантирует минимальный уровень защиты для потребителя, заключающего сделку без внимательного изучения всех ее условий, и тем самым позволяет снизить трансакционные издержки и интенсифицировать оборот.

Конечно, у такого подхода имеются свои издержки. Нередко суды и законодатель запрещают такие периферийные условия, которые в действительности запрещать не стоит и которые приняло бы большинство потребителей, если бы они имели возможность их изучить и адекватно сопоставить со своими интересами. В таких случаях мы имеем избыточный патернализм, которого следует стараться избегать. Но просто трудно себе представить, что бы произошло, если бы потребительское право было вовсе отменено и суды получили бы указание придерживаться в этой сфере догмы договорной свободы. Компании, осознав открывающиеся возможности, просто бы заполонили периферийные условия многочисленными неприятными для потребителя «сюрпризами», а проблема перенесения бремени из цены в периферийные условия обострилась бы до предела. В итоге потребители, столкнувшись с такими ситуациями, были бы вынуждены тратить большую часть своей жизни не на производственный труд и потребление, а на анализ юридических рисков совершения любых сделок. Как представляется, достаточно очевидно, что социальные издержки в виде удара по экономическому благосостоянию в рамках такого положения вещей намного выше издержек от отдельных избыточных ограничений свободы потребительского договора.

Кроме того, полагаем, в значительно более умеренных дозах, чем в случае с потребительским договором, патерналистские ограничения свободы договора в целях защиты контрагента от собственных просчетов возможны и в отношении физического лица, не являющегося потребителем, но совершающего значительную по сумме и своим последствиям сделку. Это может касаться сделок купли-продажи или найма жилья, поручительства, ренты и т.п. Такие сделки большинство людей совершает раз в жизни или изредка, но влияние подобных сделок на жизнь людей может быть очень значительным. Принятие явно несправедливых условий может быть предопределено теми или иными когнитивными ошибками, недостаточной информированностью или низкой юридической грамотностью. В таких условиях заставлять простого человека учиться грамотно заключать договоры такого рода и рационально просчитывать все экономические и юридические риски и последствия на своей ошибке может быть не вполне справедливо и милосердно. В таких ситуациях иррациональность может быть относительно простительна.

Но здесь следует оговориться: на наш взгляд, само ограничение договорной свободы в патерналистских целях с экономической точки зрения оправданно, только если контрагент заслуживает такой опеки со стороны государства. Физическое лицо и особенно в статусе потребителя такой опеки, очевидно, заслуживает.

Но заслуживает ли того же коммерсант? Когда речь идет о предпринимателе, берущем на себя ответственность ведения бизнеса на свой страх и риск, неинформированность, наивность и сверхоптимизм, очевидно, обладают низкой «степенью извинительности». Общественная мораль не склонна жалеть пострадавших из-за собственной нерациональности и непрофессионализма коммерсантов. Да и утилитарно стимул к «научению рациональности» предпринимателей куда более оправдан. Их коммерческая деятельность играет доминирующую роль в росте общественного благосостояния. Поэтому нежелание таких участников оборота искать и адекватно оценивать информацию и неумение верно просчитывать риски и возможности в той или иной степени приводят к тому, что экономический рост оказывается ниже того, который мог бы быть обеспечен более рациональными предпринимателями. Соответственно, воспитательная строгость в долгосрочной перспективе в этом вопросе создает общественно полезные стимулы и оптимальную регулятивную среду для бизнеса. По закону отрицательной обратной связи коммерсант, один раз пострадав от своей невнимательности или низкой юридической экспертизы своих сотрудников и консультантов, получит хорошие стимулы повышать качество своих бизнес-решений, не рассчитывая на то, что милосердное государство будет прощать и исправлять его просчеты.

Кроме того, заключение договоров «вслепую», без анализа их текстов в бизнесе, как правило, не практикуется. Некоторые зарубежные авторы предлагают распространить относительно интенсивный судебный контроль справедливости периферийных договорных условий (в случае, когда эти условия не были предметом индивидуальных переговоров) и на сугубо коммерческие договоры с целью снижения трансакционных издержек за счет освобождения коммерсантов от необходимости изучения пространных условий выставляемых им контрагентами договорных проформ1. Нам такой подход не представляется оправданным. В условиях, когда у сторон-коммерсантов имелись относительно равные переговорные возможности, беспечное поведение одного из контрагентов, посчитавшего для себя лишним изучение текста предложенного договора и решившего не реагировать на не устраивающие его условия (в форме инициации переговоров или переориентации на другого партнера), не может поощряться правом. Результатом будет развитие в коммерсантах пассивного и наплевательского отношения к своим делам в надежде на спасение со стороны суда. Частота случаев апелляции к судам с просьбой скорректировать условия заключенных договоров резко возрастет, а масштабы судебного патернализма безмерно расширятся. Полагаться на заключенные договоры станет сложно. Оборот дестабилизируется, и сильно возрастут риски ошибок I рода (ошибочного ограничения свободы договора). Применительно к сугубо коммерческим договорам стабильность и предсказуемость являются важнейшими условиями нормальной институциональной среды. Издержки от дестабилизации договорных отношений, как нам представляется, значительно превосходят в этом случае выигрыш в виде экономии трансакционных издержек в результате позволения коммерсантам не читать и не реагировать на не устраивающие их условия договорных проформ, предложенных их контрагентами. Поэтому мы выступаем категорически против активного вовлечения судов в коррекцию периферийных условий сугубо коммерческих договоров.

Поэтому если сбои в рациональности (сверхоптимизм, неспособность оценить адекватность некоего периферийного условия в его сопоставлении с ценой или иные когнитивные проблемы) мешают адекватно оценить условия договора не потребителю, а коммерсанту, то у права по общему правилу не должно быть никаких экономических поводов вмешиваться и спасать предпринимателя от последствий собственной глупости или некомпетентности. Так, например, если есть определенные основания запрещать включение в договор кредита

права банка на одностороннее изменение процентной ставки применительно к договору потребительского кредитования, то аналогичное же условие, включенное в сделку с коммерсантом, вряд ли должно вызывать серьезные сомнения.

Другой пример: можно спорить о допустимости патерналистского блокирования договора поручительства, заключенного в обеспечение долга заемщика членом его семьи, не имеющим собственных доходов и находящимся на иждивении у данного заемщика, но очевидно, что столь же серьезное ограничение свободы договора с откровенно патерналистскими целями явно недопустимо в ситуации, когда таким неразумным поручителем является коммерческая организация. Если иррациональность члена семьи заемщика, не просчитавшего риски совершения такой сделки, и может быть в ряде случаев извинительна, то просчеты коммерческой фирмы, принявшей на себя обязательства, не пропорциональные ее финансовым возможностям, государство исправлять не должно.

Патернализм в данном вопросе абсолютно неприемлем в ситуации, когда два относительно равноправных коммерсанта оценили свои интересы и согласовали те или иные договорные условия. Конституционный статус принципа свободы договора исключает возможность судебного или законодательного вмешательства в содержание их договоренностей, пусть даже и в отношении периферийных условий. Этот вывод подкрепляется как этическими, так и чисто экономическими аргументами.

Можно сделать только два исключения, основанные не на экономических, а на сугубо этических соображениях.

Во-первых, в ряде случаев правовые системы ограничивают свободу и сугубо коммерческого договора в патерналистских целях ради защиты явно слабой стороны договора (например, клиента монополиста) от навязывания ему очевидно несправедливых периферийных условий. Каких-либо серьезных утилитарных и экономических аргументов в пользу такого шага нет. Если коммерческая сделка совершена, значит, она влечет улучшение по Парето и носит взаимовыгодный характер, как минимум если коммерсанты были рациональны. Вопрос о непропорциональном распределении кооперативного излишка из-за подавляющей переговорной власти одной из сторон особого экономического значения не имеет, а иррационализм коммерсантов не носит извинительного характера. Так что такие ограничения легитимируются исключительно моральными соображениями о справедливости контрактных отношений. Такие соображения не должны, на наш взгляд, отвергаться сходу и в ряде случаев достаточно убедительны, чтобы оправдать патерналистские ограничения свободы договора, заключенного при явном неравенстве переговорных возможностей.

Таким образом, мы считаем не экономически, но этически приемлемым блокирование явно несправедливых периферийных условий договора, навязанных коммерсанту, являвшемуся слабой стороной договора, контрагентом, имеющим подавляющую рыночную власть и недобросовестно ее эксплуатирующим при составлении текста договора[28]. Если неравенство переговорных возможностей понимать преимущественно как ситуацию, когда на рынке отсутствует полноценная конкуренция и выбор одного из контрагентов сильно ограничен, то судебное вмешательство в части периферийных условий будет достаточно ограниченным в масштабах и при этом предотвращать случаи явного злоупотребления правом. Правовым основанием для судебного вмешательства здесь будет п. 3 ст. 428 ГК РФ в редакции, вступившей в силу с 1 июня 2015 г.

Во-вторых, применительно к сугубо коммерческим договорам, при заключении которых не наблюдалось явного неравенства переговорных возможностей, мы не возражаем против ограничения свободы в случаях настолько вопиющей их аномальности, что разумно исходить из презумпции наличия пороков воли или иных дефектов контрактирования. Если очевидно, что ни один коммерсант в здравом уме такие условия бы никогда не принял, закон или суд вправе вмешаться и ограничить свободу договора. Когда содержание договора «шокирует совесть», а несправедливость и аномальность условий выходят за все разумные пределы, право из этических соображений может защитить контрагента и при отсутствии признаков неравенства переговорных возможностей. В такого рода случаях этический протест против несправедливости может быть настолько сильным, что он как минимум в ряде случаев может перевесить все возможные утилитарные возражения против патерналистской опеки коммерсантов. Так, например, такое патерналистское ограничение свободы договора было бы оправданно в отношении случаев, когда в договоре субподряда предусматривается, что оплата выполненных работ производится только при условии получения генподрядчиком денег от заказчика. Такое условие угрожает субподрядчику тем, что он никогда не получит оплату за уже выполненные работы, и разумные коммерсанты никогда бы на такой формат взаимодействия не согласились. Аномальность такого условия носит настолько вопиющий характер, что право может запретить его даже в ситуации, когда явного неравенства переговорных условий не наблюдалось. То же касается и условия об освобождении коммерсанта от договорной ответственности за умышленные нарушения договора (п. 4 ст. 401 ГК РФ) или за недобросовестное поведение, установление чисто символических пределов ответственности по ст. 400 ГК РФ и иных подобных очевидных договорных аномалий.

При этом вмешательство права в такого рода случаях было бы оправданно в отношении как периферийных, так и центральных условий договора. Например, если дорогостоящая недвижимость продается по цене во много раз ниже рыночной и отсутствуют какие-либо убедительные резоны для такой аномалии, логично предположить, что что-то не так с процессом заключения договора. Часто доказать какой-то порок воли достаточно сложно, и тогда абсолютно аномальное содержание договора говорит само за себя.