Как мы показали ранее, теория рационального выбора далеко не всегда срабатывает безошибочно, и часто контрагенты на первый взгляд парадоксальным образом принимают на себя условия, не влекущие улучшения по Парето, или соглашаются на хотя и эффективные и взаимовыгодные, но явно неравноправные договорные условия. Тем не менее важнейший побочный эффект активного ограничения свободы договора в патерналистских целях состоит в том, что систематическая коррекция договорных условий судами с целью их приведения в соответствие с критерием Парето-эффективности и справедливости и превенция просчетов посредством ограничения свободы договора дестимулируют рост рациональности участников оборота. Ведь свободная экономика означает не только то, что кто-то выигрывает и процветает, но и то, что другие проигрывают и разоряются. В этом смысл конкурентной борьбы и экономического естественного отбора.

«Проигрыш» возникает по разным причинам: иногда из-за неправильных экономических расчетов, пассивности и неверных тактических шагов, а иногда из-за изменений внешних условий, вкуса потребителей или появления неких новых изобретений.

Принимая во внимание эти предпосылки, право не должно избыточно интенсивно проявлять милосердие к просчетам участников оборота, особенно к просчетам предпринимателей.

Ровно в той мере, в которой выигрыш одних становится стимулом к более активному труду для других, проигрыш и даже разорение выполняют функцию отрицательной обратной связи, становясь уроком и сигналом другим участникам оборота о необходимости своевременно учиться на ошибках проигравших и оперативно подстраиваться под изменяющиеся условия. Рациональный выбор не есть нечто данное и неизменное, а представляет собой то, чему люди могут учиться. В этих условиях проигрыш одних участников оборота является необходимым условием для развития рациональности у других и более эффективного развития экономики в целом. Как показали представители австрийской экономической школы, уберечь от краха участников оборота может процесс «научения» на собственных и чужих ошибках1.

Подобно тому как физическая боль предупреждает человека о необходимости всерьез заняться своим здоровьем, частные неудачи при заключении сделок дают бесценный опыт и позволяют в дальнейшем такие ошибки не повторять. В итоге участники оборота становятся более рациональными. Одна допущенная правом частная неэффективность или несправедливость «окупится» ростом эффективности от более рационального поведения участников оборота в будущем. Иначе говоря, человек (и особенно коммерсант) должен испивать до дна чашу своих ошибок, чтобы их потом не повторять. Если к людям относиться как к детям и исправлять и предотвращать все их ошибки, они никогда не станут взрослыми[1] [2].

Так, например, если контрагент один раз будет вынужден заплатить значительную договорную неустойку, превышающую потери кредитора, он отчетливо осознает важность адекватного учета соответствующих рисков и в дальнейшем будет избегать необоснованного сверхоптимизма при ее согласовании. Иначе механизм обратной связи, формирующий нужные социальные и экономические навыки, будет просто заблокирован, создавая условия для закрепления иррационального поведения.

Таким образом, патерналистское вмешательство в сферу свободы договора хотя теоретически и может восстановить рациональность сделки в конкретных ситуациях, но в долгосрочном плане консервирует нерациональность и влечет глобальную неэффективность. Интенсивный патернализм в регулировании договорных отношений мешает участникам оборота учиться на своих ошибках, устраняет стимулы к совершенствованию своих когнитивных способностей, более эффективному поиску информации и оптимизации поведенческих стратегий, а также лишает заслуженных преимуществ более расчетливых и рациональных контрагентов1. Какой смысл получать хорошее образование или нанимать на работу хороших менеджеров, юристов и экономистов, если в случае твоих просчетов их исправит на деньги налогоплательщиков заботливое государство?

Принципиальное отличие такого подхода к экономико-правовому анализу договорной свободы состоит в смещении акцента с краткосрочных последствий регулятивных решений на долгосрочные. Сторонники бихевио-экономического анализа и просто радеющие за справедливость юристы готовы доверить государству ограничение свободы договора во имя предотвращения неэффективных и несправедливых сделок. Австрийская же экономическая школа права[3] [4] считает такие государственные интервенции преимущественно неудачными и опасными вмешательствами в естественный ход экономического процесса, в котором иррациональность является лишь элементом нормального, т.е. несовершенного, но совершенствующегося и динамичного состояния рыночного процесса[5]. Основное условие исправления иррациональности участников оборота австрийская школа видит не в государственном патернализме, а в обучении на собственных и чужих ошибках[6].

Иначе говоря, австрийская версия экономического анализа договорного права видит в принципе свободы договора не столько залог достижения максимально эффективных и справедливых результатов в каждой конкретной сделке, сколько несовершенный, но в долгосрочной перспективе совершенствующийся механизм роста индивидуальной рациональности и общего благосостояния[7]. Из-за того, что «австрийцы», в отличие от неоклассического экономического подхода с его акцентом на краткосрочных и рационально просчитанных последствиях, фокусируют внимание на долгосрочном эффекте экономических институтов и решений, они ценят свободу договора куда сильнее, чем юристы и экономисты, работающие в рамках неоклассической концепции договорной свободы.

С этими наблюдениями представителей австрийской экономической школы о важности феномена «научения» следует с некоторыми оговорками согласиться.

Безусловно, отдельные просчеты потребителей могут и должны корректироваться, так как ограниченные информированность и рациональность таких некоммерческих участников оборота (в особенности потребителей) применительно как минимум к периферийным договорным условиям представляются достаточно простительными и даже, как уже отмечалось, экономически оправданными. Но эти исключения лишь подтверждают, что как минимум коммерсанты с точки зрения долгосрочного расчета на стимулирование роста их рациональности и компетентности должны нести полную ответственность за свои просчеты, допущенные при заключении договоров. Более того, даже потребителя право должно оберегать от некоторых проявлений своей иррациональности, не выходя в осуществлении этой стратегии за разумные пределы (например, не вторгаясь в сферу центральных договорных условий).

[1] Кирцнер И.М. Конкуренция и предпринимательство. М., 2010. С. 75.

[2] Feinberg J. The Moral Limits of the Criminal Law. Vol. 3: Harm to Self. Oxford University Press, 1986. P. 24.

[3] Развитие этих аргументов на американской научной почве см.: Klick J, Mitchell G. Government Regulation of Irrationality: Moral and Cognitive Hazards // Minnesota Law Review. 2006. Vol. 90. P. 1620 ff.; Mitchell G. Why Law and Economics’ Perfect Rationality Should Not Be Traded for Behavioral Law and Economics // Georgetown Law Journal. 2002. Vol. 91. P. 67 ff.

[4] Об австрийской школе экономического анализа права см.: Crespi G.S. Exploring the Complicationist Gambit: An Austrian Approach to the Economic Analysis of Law // Notre Dame Law Review. 1997-1998. Vol. 74. P. 315 ff.

[5] Подробнее см.: Уэрта де Сото Х. Австрийская экономическая школа: рынок и предпринимательское творчество. М., 2009. С. 140-142.

[6] Wonell C.T. Contract Law and the Austrian School of Economics // Fordham Law Review. 1985-1986. Vol. 54. P. 535-537.

[7] Wonell C.T. Contract Law and the Austrian School of Economics // Fordham Law Review. 1985-1986. Vol. 54. P. 542.