Право не в состоянии запретить заранее, ex ante все возможные несправедливые, неэффективные, аморальные или противоречащие публичному порядку или интересам третьих лиц условия. Это связано с тем, что более или менее осмысленная попытка оценить условие как несправедливое, нарушающее основы нравственности, публичный порядок или иные утилитарные и этические ценности, как правило, возможна лишь с учетом анализа всего содержания договора в целом, обстоятельств его заключения и массы иных факторов. Соответственно, основная доля нагрузки по обеспечению контроля за содержанием договоров во всех странах ложится на суды и их усмотрение. При этом

интенсивный пересмотр договорных условий судами имеет большие издержки, связанные с неконтролируемым ростом нагрузки на судебные органы.

Так, например, если бы каждый просчет контрагентов в оценке эффективности и любая prima facie несправедливость условий договора исправлялись судами, последние были бы завалены огромным потоком споров, что в условиях уже имеющейся перегрузки судебной системы России или ряда других стран окончательно бы вывело ее из строя. В итоге общее качество экономического правосудия значительно бы снизилось, что имело бы крайне негативные последствия для всей экономики в целом.

Кроме того, высокие риски пересмотра договорных условий ex post формируют институциональную среду, в которой договорные обязательства ненадежны и стимулы к долгосрочному планированию и инвестированию подрываются. Важнейшая цель договорного права состоит в том, чтобы сформировать надежную и стабильную среду, обеспечивающую гарантированность договорных планов, инвестиционных проектов и финансовых обязательств. В этих условиях сколько-нибудь интенсивный судебный интервенционизм просто вреден. Чем интенсивнее суды будут вмешиваться в сферу автономии воли, тем выше вероятность судебной ошибки, т.е. неоправданного ограничения свободы договора, влекущего больше вреда, чем пользы.

Наконец, не стоит забывать и о том, что расширение дискреции судов в той или иной степени всегда увеличивает не только риски непредумышленных регуляторных ошибок, но и риски откровенных злоупотреблений со стороны судей. Такие эксцессы не способствуют формированию стабильности договорных отношений и уверенности контрагентов в надежности своих ожиданий. Наличие инстанционно- сти судебной вертикали и возможность обжалования решений в значительной степени снижают драматичность этой проблемы, но не исключают риски вовсе.